SAP Murcia 216/2012, 21 de Septiembre de 2012
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2012:2541 |
| Número de Recurso | 191/2012 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 216/2012 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00216/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
- Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA
Telf: 968229124
Fax: 968229118
Modelo: 001200
N.I.G.: 30030 37 2 2012 0312699
ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2012
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000027 /2012
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Letrado/a:
RECURRIDO/A: Montserrat, Virginia
Procurador/a: JOSE MIBUEL HUERTADO LOPEZ
Letrado/a: PEDRO JOSE CUTILLAS HORTELANO
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidenta
Don Juan del Olmo Gálvez
Don Álvaro Castaño Penalva
Magistrados
SENTENCIA Nº 216/2012
En la Ciudad de Murcia, a veintiuno de septiembre de dos mil doce.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 27/2012, por delito de hurto en grado de tentativa contra Montserrat y Virginia, como parte apelada, representadas por el Procurador D. José Miguel Hurtado López y defendidas por el Letrado D. Pedro José Cutillas Hortelano.
Es parte apelante el Ministerio Fiscal.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 191/2012 (el 9 de julio de 2012), señalándose el día 21 de septiembre de 2012 para su deliberación y votación.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2012, estableciendo como probados los siguientes Hechos:
"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 19'00 h. del día 13-enero-2012, las acusadas, Montserrat, con permiso de residencia número NUM000, nacida en Ecuador el NUM001 -1981 y Virginia, nacida en Ecuador el NUM002 -1990, ambas sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo y guiadas por ánimo de ilícito beneficio, se dirigieron al establecimiento "Primark", en el Centro Comercial Nueva Condomina, sito en la Avenida Juan de Borbón, de Murcia, donde, aprovechando los momentos de descuido de los empleados, introdujeron en bolsas y en una silleta de niño que portaban diversos artículos de los expuestos al público, siendo interceptadas por personal de seguridad cuando abandonaban el comercio sin presentarlos al pago.
Los artículos sustraídos tenían un precio de venta al público de 409'50 # con IVA, siendo su valor sin IVA de 335,79 #, habiéndose recuperado en disposición de ser nuevamente expuestos a la venta".
Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente
FALLO
"Que debo condenar y condeno a Montserrat y a Virginia como autoras criminalmente responsables de una falta de hurto en grado de tentativa, ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de localización permanente por tiempo de seis días y a la parte proporcional de las costas causadas, pero correspondientes a juicio de faltas, absolviéndolas del delito de hurto por el que venían siendo acusadas, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas causadas.
Hágase abono a los condenados -una vez firme la presente resolución-, para el cumplimiento de la pena impuesta, del tiempo que hubieren estado privadas preventivamente de libertad por razón de esta causa. En concreto para Montserrat y para Virginia desde el día 13 al 14 de enero de 2012."
Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en síntesis en errónea aplicación de precepto legal, al señalar que la única cuestión objeto de controversia y del recurso es si el precio de venta al público debe incluir o no el IVA, atendiendo a la regulación contemplada en el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que el criterio de la Juzgadora es erróneo, al excluir el IVA. Para ello señala la Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/2009, que entiende que el precio de venta al público debe incluir el impuesto correspondiente (en este caso, el IVA), y recuerda las dos líneas interpretativas sobre el referido precepto por parte de las Audiencias Provinciales.
Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se condene por un delito de hurto en grado de tentativa a la pena de 3 meses de prisión, al ser la cuantía de lo sustraído superior a los 400 euros.
Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, en escrito registrado el 6 de junio de 2012 la representación procesal de las dos personas acusadas ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas en la segunda instancia al Ministerio Fiscal recurrente.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO: Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.
El Ministerio Fiscal como parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la aplicación de precepto legal, señalando que la única cuestión objeto de controversia es si el precio de venta al público debe incluir o no el IVA atendiendo a la regulación contemplada en el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo el Ministerio Fiscal que el criterio de la Juzgadora es erróneo, al excluir el IVA. Para ello señala la Consulta de la Fiscalía General del Estado 2/2009, que entiende que el precio de venta al público debe incluir el impuesto correspondiente (en este caso, el IVA), y recuerda las dos líneas interpretativas sobre el referido precepto por parte de las Audiencias Provinciales, entendiendo más correcta la que incluye el impuesto.
En este caso la única cuestión suscitada se ciñe a la interpretación/aplicación del precepto legal objeto de la cuestión, el artículo 365, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la evidente repercusión que en este caso tendría en el reproche penal, por cuanto de estimarse el recurso, se trasladaría la figura típica de la falta de hurto intentada a un delito de hurto en grado de tentativa, con evidente agravación penal y punitiva.
Esta Sección tuvo ocasión en su Sentencia de 7 de enero de 2009 (Pte. Jover Carrión), de analizar la cuestión ahora planteada, precisamente en un caso idéntico y procedente del mismo Juzgado de lo Penal Nº 3 de Murcia . Decíamos en los Fundamentos de Derecho de dicha sentencia:Resumen de antecedentes y Sentido del fallo SEGUNDO.- El tema suscitado en el recurso se centra en el valor otorgado en la sentencia a los objetos sustraídos que en el relato fáctico considera que no excede de 400 euros, para cuya fijación estima el Ministerio Público que se ha de estar al valor efectivo o real de los efectos sustraídos, esto es, de venta al público, sin deducción del IVA.
Sin embargo la Juzgadora estima que el valor de la mercancía sustraída es el de venta al público, con deducción del IVA al considerar que no integra el concepto de precio de venta.
La cuestión que plantea la apelación nos conduce directamente al problema de la delimitación entre el delito y la falta de hurto en relación al valor de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales, y a determinar el criterio por el cual procederemos a fijar la cuantía de los sustraído, problema abordado casi exhaustivamente por resoluciones de diversas Audiencias Provinciales estimando las sentencias de la Audiencia de Madrid (Sección 17) de fecha 28 de abril de 2008, en relación con las de 25 de septiembre de 2007 y 15 de enero de 2008, que la correcta evaluación exige la reducción del IVA.
La redacción actual del artículo 234 Código Penal procede de la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que introduce un segundo párrafo al artículo 365 LECr . En este último párrafo se indica que la valoración de las mercancías sustraídas en los recintos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público.
Se planteó la reflexión en torno a que esta modificación no era exclusivamente procesal sino que conduciría a concluir que, legalmente, el valor de las mercancías hurtadas en el comercio abierto al público ha de ser el precio marcado como precio de venta por el comerciante. En la práctica judicial se pasó a descontar el importe correspondiente al IVA, deduciendo para ello la sentencia de la Audiencia de Madrid (Sección 15) de 9 de abril de 2008, que el IVA no se consideraba una parte del precio, sino una cantidad que por su origen y naturaleza era, y es, evidentemente un gravamen cuya base imponible es precisamente el precio de venta al público. Así se diferencia ante todo entre precio de venta al público y precio total a pagar que resulta de la suma del primero y del porcentaje correspondiente al impuesto, poniendo de manifiesto una diferencia entre el valor de venta al público y el valor pericial fijado para los objetos hurtados, acogiendo los Tribunales la inferior cuantía.
Estas resoluciones se mueven en la tesis de considerar que en la valoración que debe darse a los objetos sustraídos por el acusado debe estarse al valor efectivo o real, el de venta al público, que es el valor de mercado del que debemos restar el valor del IVA. Efectivamente parece lógico pensar que siendo el perjudicado un comerciante destinado a la venta de los...
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SAP Guipúzcoa 50/2016, 3 de Junio de 2016
...a modo de ejemplo, diversas resoluciones que mantienen dicho criterio (así, SAP de Ciudad Real de 17 de febrero de 2005, SAP de Murcia de 21 de septiembre de 2012 y SAP de Madrid de 14 de noviembre de 2014 El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su deses......