ATS 2053/2012, 15 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2053/2012 |
| Fecha | 15 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de dos mil doce.
Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 21/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 46/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 29 de febrero de 2012 , en la que se condenó "a Geronimo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, y atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 , con 1 día de arresto por cada 200 o fracción impagados, y al pago de las costas procesales." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Geronimo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar Vega Valdesueiro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 3) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 66 en relación con el art. 21, ambos del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.
La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 368 del CP .
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Denunciando que se ha aplicado indebidamente en su totalidad -sic- el art. 368 del CP, sin tener en cuenta las eximentes 1 ª o 2ª del CP -sic-, se alega que la sentencia declara probado que el acusado era consumidor habitual de sustancias estupefacientes. Se dice que siendo el recurrente "un consumidor habitual de heroína al que tienen que darle un tranquilizante 5 miligramos de Diazepan el médico de la Agencia Valenciana de Salud como se comprueba en el folio 12 del P/A del Juzgado instructor, porque se encontraba bajo el síndrome de abstinencia" debía haberse aplicado la eximente del art. 20.2 del CP .
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El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 26-4-07 ).
Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª; 2) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª; 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 15-11-02 ).
En todo caso, la simple adicción no puede estimarse sic et simpliciter como exponente atenuatorio ( STS 20-11-08 ).
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Y, en este caso, como el propio motivo invoca, el acusado en la fecha de los hechos "era consumidor habitual de sustancias estupefacientes", dice el hecho probado.
Lo que, a todas luces, no le hace acreedor de una eximente, y, tampoco, en rigor, de una atenuante; pese a lo cual, el Tribunal sentenciador, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, dice que concurre la circunstancia del art. 21.2 del CP , de haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, pues así lo acredita la declaración del policía nacional deponente en el plenario, refiriendo que el acusado consume drogas, y el parte médico del servicio de urgencias. Porque en el fundamento de derecho primero de la propia sentencia se indica que la prueba no acredita plenamente que el acusado sea adicto concretamente a la heroína, pues lo que declara el policía es que "es vendedor y consumidor de drogas", ignorándose qué sustancias consume; tampoco el parte médico, se dice, arroja luz al respecto, pues según el mismo, se le administra 5 mg de diazepam, aunque dicho tranquilizante suele ser suministrado como sustitutivo de la heroína, y, en general, para combatir estados de ansiedad.
De todo ello se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que se ha infringido el art. 24 de la Constitución , al no tener en cuenta lo manifestado siempre por el acusado "de que era para su consumo". El recurrente siempre ha declarado que era para su consumo y que esa cantidad era para todo el mes dado su consumo diario de más de 1,5 gramos de heroína. No se puede decir que era para la venta sin encontrársele la droga ya dispuesta en papelinas, o básculas de precisión, o material similar, y, mientras se aplica en toda su crudeza la agravante de reincidencia, no hacer mención de lo declarado no sólo por el imputado sino por el policía testigo.
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La afirmación relativa al destino al tráfico de la droga que se encuentre en poder o a disposición del acusado es el resultado de una inferencia que debe efectuar el Tribunal sobre la base de datos fácticos previamente demostrados. Entre ellos, se han valorado en otras ocasiones la cantidad de droga; su preparación o distribución; las circunstancias en las que es intervenida; la acreditación de alguna operación de tráfico; la ocupación de instrumentos o efectos característicos de operaciones de tráfico; la adicción del acusado, y otros que pudieran resultar significativos en el caso concreto ( STS 05-04-05 ). Tratándose de la sustancia estupefaciente heroína, que es la que ha sido objeto de venta en el caso que examinamos en el presente recurso, se sitúa la dosis de abuso habitual, de acuerdo con los informes de los organismos oficiales antes citados, en una horquilla que se extiende de los 50 a los 150 miligramos de dicha sustancia, que es el peso de la papelina habitual incluyendo la droga de abuso junto con impurezas, adulterantes y diluyentes, siendo la riqueza media entre el 45 y el 50%, según datos del Instituto Nacional de Toxicología, y asimismo se informa por dicho Instituto que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos, dosis mínimas psicoactivas a partir de las cuales pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona ( STS 28-09-07 ).
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El hecho probado narra que, alrededor de las 13.15 h del día 4 de febrero de 2011, agentes policiales en la C/ Cronista Vicente Martínez Morella de Alicante, se acercaron al acusado, por conocerlo con anterioridad a consecuencia de detenciones por delitos contra la salud pública, detectando en él un fuerte nerviosismo, por lo que procedieron a cachearlo, ya que reconoció que portaba sustancia estupefaciente, encontrando en los calzoncillos una bolsa con varias piedras de una sustancia que, analizada y pesada, resultó ser heroína con peso de 56,8 gramos y riqueza del 24%, que portaba para su venta a terceros, siendo tasada para dicho ilícito comercio en 3.577 euros
Se trata pues de la posesión de 13,63 gramos de heroína pura, que por sí sola, puede considerarse una cantidad destinada al tráfico; dice la sentencia recurrida que excede en más del cuádruplo la cuantía de la que jurisprudencialmente se viene admitiendo como destinada al autoconsumo, de unos 3 gramos para cuatro o cinco días, con un máximo de 600 mg diarios. Si bien la forma en que fue incautada, añade la sentencia, no evidencia ni excluye tal finalidad, el hecho de portarla en la calle es indicio contrario al autoconsumo, si bien el acusado dijo que la acababa de comprar. Pero lo que sí es relevante, como la cuantía de la heroína en sí, es -añade la sentencia- que el acusado carece de capacidad económica para adquirir una sustancia por valor de 3577 euros; dice que es chatarrero y que vendió un coche -cuya matrícula ni siquiera recuerda, sin constancia documental de tal venta ni facilitando el acusado otros datos como el del comprador-, no consigue dar una explicación mínimamente convincente de la forma de obtención de tan importante suma de dinero. Luego, tras analizar el testimonio policial y el parte médico antes aludidos, acerca de la condición de consumidor o adicto del recurrente, dice el Tribunal que, incluso admitiendo su condición de heroinómano la elevada cantidad poseída no puede reputarse destinada al consumo por las razones vistas.
A la vista de todo ello se constata que en el análisis por el Tribunal de instancia de la actuación del acusado no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna sino prueba lícita e incriminatoria de suficiente entidad para, en un examen razonado, enervar la presunción que se invoca y entender que es responsable del delito que se le atribuye y que, en efecto, la heroína portada estaba destinada a la venta.
De lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 66 en relación con el art. 21, ambos del CP .
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Alega el recurrente que no se aplicó la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 del CP ; debió haberse reducido uno o dos grados la pena impuesta debiendo valorarse que los policías dijeran que el mismo acusado fue quien les dijo que tenía la droga en los calzoncillos; se declaró probado que los policías procedieron a cachearle encontrando la droga en los calzoncillos, cuando fue él mismo quien les dijo dónde la tenía.
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La jurisprudencia es reiterada al establecer que tampoco tiene valor atenuante la confesión de la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere. Solamente se ha reconocido valor atenuatorio a la confesión o al reconocimiento de los hechos cuando viene acompañado de una aportación relevante que contribuye de modo decisivo a la restauración del orden jurídico alterado por el delito, entendiendo por tal aquélla que permita un esclarecimiento de lo sucedido mediante la comunicación a la autoridad de aspectos de importancia aún no conocidos y que no resultaran de descubrimiento inevitable y que, además, se ajuste a la realidad de los hechos según resulte de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ( STS 30-11-10 ).
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El motivo debe ser, en consecuencia, rechazado con apoyo en una reiteradísima doctrina jurisprudencial de esta Sala según la cual no cabe apreciar esta circunstancia si no concurre el elemento temporal requerido, es decir que la confesión a las autoridades se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el culpable, debiendo incluirse en el concepto de "procedimiento judicial" las actuaciones desarrolladas por la policía u otras instituciones, en averiguación de los hechos y de sus responsables, siendo así que en el supuesto enjuiciado la indicación del acusado sobre que portaba droga tuvo lugar cuando ya la policía se había dirigido a él con tal sospecha, lo que, en buena lógica, habría permitido la localización de la sustancia oculta en el cuerpo del acusado; pero es que, en todo caso, el acusado tampoco ha mostrado nunca su reconocimiento de los hechos, negando que la sustancia estuviera destinada a la venta, como así lo declara el hecho probado.
La atenuante pretendida, que no fue postulada en la instancia, por lo que la sentencia no se ha pronunciado sobre la misma, carece, en este caso, de los presupuestos que justificarían su apreciación.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
