ATS 1707/2012, 8 de Noviembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1707/2012 |
| Fecha | 08 Noviembre 2012 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil doce.
Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 1 de febrero de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 53/2011 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 2188/2010, en la que se condenaba a Rubén , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan un grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, quedando sustituida la pena de prisión por expulsión del territorio español, no pudiendo regresar a España en un plazo de cinco años, computados desde la fecha de su expulsión y en los restantes términos previstos en el artículo 89 del Código Penal ; y a la pena de multa de 20 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago e insolvencia, de dos días de prisión; así como al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presento recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Bellon Marín, actuando en representación de Rubén , con base en dos motivos: a) Por infracción de precepto constitucional, de conformidad con lo prescrito en los artículos 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la C .E. y por vulneración de la tutela judicial efectiva; y 2) por aplicación indebida del artículo 89.1º del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.
Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española , alegándose en él la presunta vulneración del derecho de presunción de inocencia.
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Sostiene el recurrente, resumidamente, que no se ha practicado prueba suficiente que permita su condena, alegando, muy particularmente, que las declaraciones de los agentes policiales actuantes no son suficiente a estos efectos.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).
El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el art. 142 de la LECrim , está prescrito por el art. 120.3º de la CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).
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Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de la distribución a terceros de sustancia que causa un grave daño a la salud.
Así ha contado el Tribunal con los siguientes medios de prueba:
i) En primer lugar, ha podido valorar el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales actuantes, analizadas detalladamente en la resolución recurrida en el fundamento jurídico primero.
Los agentes con número profesional 13462 y 17711, declararon que el día 19 de septiembre de 2010, sobre las 18:55 horas, estaban realizando un servicio de vigilancia no uniformada por la calle Ferrán de Barcelona, cuando observaron al recurrente hacer un ofrecimiento, sin éxito, de lo que llevaba en su mano a unos turistas, y que cuando pasaron a su lado les ofreció por el precio, que les dijo en castellano y en inglés, de 10 euros la sustancia que llevaba en la mano. En ese momento procedieron a su detención, y al efectuarle un registro le hallaron otros tres envoltorios.
ii) El informe pericial emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Barcelona, concluye que la bolsa interceptada al recurrente y que intentó vender a los agentes, contenía 0,839 gramos de marihuana, con una riqueza de 8,31%; el resto de las sustancias ocupadas contenían 1,136 gramos de marihuana y una riqueza de 14,35%; 0,723 gramos de cocaína, con una riqueza inferior al 1%; y 0,716 gramos de cocaína, con una riqueza de 1,35%.
El Tribunal de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes, por su coincidencia, coherencia, persistencia, proximidad al lugar de los hechos y ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva, ya que no tenían relación alguna previa con el acusado; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino concluir que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose la valoración de la misma realizada por la Sala de instancia a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.
Asimismo, el recurrente cuestiona el razonamiento seguido por la Sala de instancia para llegar a la convicción de condena, afirmando que dicho comportamiento ha supuesto la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva; pero el Tribunal de instancia ha valorado las pruebas practicadas, las expone en su resolución y ofrece las razones de su convicción. Ello muestra que se ha procedido con correcta adecuación a los derechos que el recurrente invoca, que no consagran sino el de obtener una resolución motivada y jurídicamente fundada tras el desarrollo de un proceso con garantías y no, en cambio, el derecho a obtener una resolución favorable a la parte, como la que el motivo pretende tras exponer su propia valoración de lo actuado.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el segundo motivo por infracción del artículo 89.1º del Código Penal .
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El motivo se fundamenta en que por parte del Tribunal de instancia no se exploró su situación personal, si estaba casado o soltero, si tenía o no hijos, si tiene pareja, o cuenta con otra situación personal que le permita el cumplimiento de la pena en España.
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El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en España. La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.
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En el caso, el Fiscal solicitó la expulsión. Por otra parte, no ha existido indefensión, dado que el Tribunal ha oído al Ministerio Fiscal, a la defensa del acusado y a éste mismo de forma personal.
Además, el Tribunal razona acerca de la pertinencia de la sustitución de la pena por la expulsión, exponiendo que no aprecia la concurrencia de ninguna razón que justifique hacer uso de la posibilidad excepcional alternativa para no acordarla. Expresamente hace constar en los hechos probados la situación del recurrente, carece de autorización para residir en España. Y en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia se justifica la sustitución de la pena privativa por la expulsión que contempla el art. 89 CP en razón a que por parte del recurrente no se ha acreditado arraigo alguno en nuestro país; debiendo destacarse que esa medida fue solicitada por el Fiscal en conclusiones provisionales, dando por tanto la oportunidad de que el acusado a través de su defensa aportara alguna prueba que acreditara algún tipo de arraigo que justificara no aplicar la expulsión.
Por lo tanto, ha existido una valoración individualizada de las circunstancias concurrentes, lo que supera el automatismo que reiteradamente ha rechazado esta Sala.
Por lo tanto, el recurso se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
