ATS, 20 de Noviembre de 2012

1. - La representación procesal de D. Everardo y D. Leandro , presentó el 12 de diciembre de 2011 escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2011, por la Audiencia Provincial de León (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 535/2010 , dimanante del Incidente Concursal nº 454/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León.

2. - Por Diligencia de Ordenación de 15 de diciembre de 2011 se acordó la remisión de las actuaciones al Tribunal Supremo, previa notificación y emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a la partes a través de sus respectivos Procuradores.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal y formado el presente rollo, el Procurador D. Ignacio Melchor de Oruña presentó escrito el 23 de diciembre de 2011, personándose en nombre y representación de D. Everardo y D. Leandro en concepto de parte recurrente. Por escrito de 26 de diciembre de 2011, el Procurador D. Victorio Venturini Medina se personó en nombre y representación de la mercantil "Marmolería Leonesa, S.L.", en concepto de recurrida. La Procuradora Dª María Isabel Mirones Escobar mediante escrito de 27 de enero de 2012, se personó en nombre y representación de la Administración Concursal de Benito Olalla Construcciones S.A. como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

5. - Mediante providencia de fecha 4 de septiembre de 2012, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal

6. - Con fecha 2 de octubre de 2012, la representación procesal de la parte recurrente interesó la admisión del recurso al cumplir los requisitos legales. La representación procesal de la entidad "Marmolería Leonesa, S.L." en su escrito presentado el 28 de septiembre de 2012 y el Ministerio Fiscal han solicitado su inadmisión.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , a los solos efectos de este trámite.

1. - Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 , alegando la existencia de interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias. El cauce elegido por la parte recurrente es el adecuado, en la medida en que la Sentencia recurrida se dictó en un incidente concursal sobre calificación del concurso, tramitado en atención a la materia (Autos de fechas 3 de mayo de 2007 -Recurso 2104/2003-, de 16 de mayo de 2007 -Recurso 441/2004 y de 29 de mayo de 2007 -Recurso 1704/2003-).

   El escrito de preparación del recurso se articula en tres motivos que son posteriormente desarrollados en el escrito de interposición y que serán objeto de análisis en cuanto a su admisibilidad en los siguientes fundamentos.

2. - En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal . Por lo que se refiere al primero de los preceptos citados, se cuestiona la aplicación que hace la Sentencia de la presunción contemplada en el apartado segundo del precepto -1º irregularidades contables relevantes y 2º inexactitudes graves en la solicitud del concurso voluntario-, supuestos cuya acreditada concurrencia determinará iuris et de iure, la culpabilidad del concurso. Justifica el interés casacional invocado por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, al existir algunas Audiencias que exigen una cumplida acreditación de todos y cada uno de los requisitos regulados en los supuestos presuntivos de que se trate -relevancia de la eventual irregularidad contable y gravedad de la eventual omisión en la documentación presentada con la solicitud del concurso-. En este sentido cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero , 30 de octubre , 13 de marzo y 14 de septiembre, todas del año 2009 ; las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2008 , 18 de noviembre de 2008 , 27 de abril de 2009 y 8 de mayo de 2009 y, por último, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 2 de septiembre de 2008 . En sentido contrario, según el recurrente, otras Audiencias Provinciales contravienen dicha interpretación en la configuración legal del régimen de responsabilidad establecido en el precepto infringido y acuerdan la calificación del concurso culpable en supuestos en que no concurren los elementos configuradores del supuesto presuntivo de que se trate, citando en este sentido, además de la recurrida, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010 , Audiencia Provincial de Baleares -Sección 5ª de 10 de diciembre de 2009 , Audiencia Provincial de Madrid - Sección 28ª- de 6 de marzo de 2009 .

   Este motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 479.4 de la misma Ley , al no haber justificado la parte recurrente en fase de preparación el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en LEC 2000, tal y como se recogen en el conocido Acuerdo adoptado por la Reunión de Pleno para la Unificación de Doctrina del art. 264 de la LOPJ (Sala General), celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), porque no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial de las diversas doctrinas que se alegan, en tanto que ello exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado. Tales requisitos formales no se cumplen en el presente caso dado que la parte no ha logrado establecer el conflicto jurídico conforme se establece esta Sala al no identificar dos Sentencias de una misma Sección con un criterio que se oponga al de otras dos Sentencias de otra Sección diferente. En el caso examinado la parte sí identifica Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 15ª y de Madrid -Sección 28ª- para defender el criterio que el recurrente pretende sostener, sin embargo para justificar el criterio opuesto se limita a citar tres Sentencia de Audiencias Provinciales diferentes, al margen de la recurrida.

   A mayor abundamiento, el recurso carecería de interés casacional ya que la Sentencia que se recurre no contradice el criterio jurisprudencial que menciona la parte al justificarse en la Sentencia, desde el punto de vista fáctico y remitiéndose a la dictada en la instancia, tanto los incumplimientos sustanciales en la llevanza de los libros contables razonado aquí, entre otros extremos, que se produjo un incremento artificial de ingresos en las cuentas del año 2007, que no se pudo facilitar la valoración de los ingresos por la obra ejecutada y que se incumplió el principio de uniformidad; como los incumplimientos en la omisión de la documentación presentada con la solicitud de concurso, al no recogerse la participación en otras empresas, ni créditos a otras empresas del grupo o asociadas, cuando resulta un saldo en cuenta corriente de empresas del grupo de 1.677.643,66 euros, ni tampoco se recoge la participación en la sociedad Empresas del Bierzo Agrupadas S.A. por importe de 454.450 euros.

   Dentro del mismo motivo se denuncia la infracción del art. 165 LC , en relación a la presunción iuris tantum acreditativa de la calificación del concurso culpable y referida a la presentación tardía de la solicitud de concurso. Se alega que la Sentencia recurrida mantiene el criterio de declarar la culpabilidad del concurso cuando no se acreditan todos los requisitos indicados por no acreditarse la efectiva situación de insolvencia actual o por no probarse la incidencia del eventual retraso en la presentación del concurso y que tal criterio es seguido, además de por la recurrida, por la Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 17 de noviembre 2010 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares -Sección 5ª, de 10 de diciembre de 2009 . Este criterio, según el recurrente, es contrario al de otras Audiencias que ponen en conexión el art. 165.1 de la Ley Concursal , con los preceptos relativos a la situación de insolvencia actual y con la acreditación del nexo causal entre el eventual retraso en la presentación del concurso y la agravación de la situación de insolvencia. Con este segundo criterio se citan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2009 y de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de junio de 2009 y 8 de mayo de 2009 . En el escrito de interposición se desarrolla el motivo y se mencionan otras Sentencias no invocadas en el escrito de preparación - Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de marzo y de la Audiencia Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010 .

   Este submotivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ), dado que el pretendido interés casacional invocado a través del conflicto aparente entre jurisprudencia de Audiencias no puede ser traslado a la resolución recurrida, en la medida en que no contradice la doctrina invocada. En este sentido la Sentencia recurrida, remitiéndose a la Sentencia de Primera Instancia, declara que existía una situación de insolvencia conocida por los administradores y un déficit patrimonial importante que se agravó en los últimos meses antes de presentar el concurso. En este sentido se puede afirmar que el interés casacional alegado resulta inexistente pues no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida ( AATS, entre otros, de 17/03/2009 , 17/03/2009 y 20/01/2009 en recursos de casación num 60/2007 , 381/2007 y 604/2006 ).

3. - El segundo motivo del recurso se refiere a las consecuencias anudadas a la calificación del concurso como culpable y denuncia la infracción de los arts. 172.2.3 º y 172.3 de la Ley Concursal . En relación al primer precepto, considera el recurrente que la condena sólo puede anudarse a aquellos supuestos de culpabilidad que impliquen la obtención indebida de bienes o derechos del patrimonio del deudor, esto es, el alzamiento de bienes o salidas fraudulentas de los mismos reguladas en los arts. 164.2.4 º y 5º de la Ley Concursal . En defensa de este criterio menciona las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de noviembre de 2007 y 30 de diciembre de 2008 . Frente a ellas y sosteniendo el criterio de que la responsabilidad resarcitoria regulada en el art. 172.2.3º de la Ley Concursal no ha de limitarse a esos concretos supuestos destacan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid -Sección 28 ª- de 26 de junio de 2009 y 6 marzo de 2009 , además de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares -Sección 5ª- de 10 de diciembre de 2009 .

   Este submotivo incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ). Tal inexistencia se explica porque la Sentencia dictada en la instancia y ratificada por la hoy recurrida declara que la asistencia financiera y la deuda existente con la empresa INMERSUL debía dar lugar a la calificación de culpabilidad de conformidad con el art. 164.1 de la Ley Concursal , al contribuir a la agravación del estado de insolvencia de la concursada y que su comisión sólo puede reputarse gravemente negligente, en la medida en que suponen un trato de favor en provecho propio, pues su destinatario es una sociedad de idéntica composición social. Esta decisión no contradice el criterio seguido por las Sentencias en las que la parte impugnante pretende invocar el interés casacional en fase de preparación. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de diciembre de 2008 en su Fundamento de Derecho Quinto expresamente permite la indemnización por daños y perjuicios causados a la masa activa en base a actos de disposición patrimonial merecedores de la calificación culpable del concurso al amparo del art. 164.1 de la Ley Concursal .

   Esta causa es también aplicable a la denuncia de la infracción del art. 172.3 de la Ley Concursal . En sede de este motivo se alude a que la Sentencia recurrida interpreta la consecuencia jurídica prevista en el precepto como una responsabilidad por deudas, responsabilidad -sanción o responsabilidad objetiva, al atribuir al juzgador de instancia la facultad unilateral de imponer la condena material tipificada en dicho precepto legal. Frente a tal criterio, la parte impugnante sostiene que tal responsabilidad debe ser una responsabilidad subjetiva o por daños, debiendo preverse la causalidad entre el daño y el título de imputación de que se trate, esto es, la generación o agravación de la insolvencia por conducta de los administradores, mediando dolo o culpa grave. En defensa del primer criterio cita, además de la recurrida, la Sentencias de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre de 2010 y 17 de noviembre del mismo año que a su vez cita Sentencias de otras muchas Audiencias Provinciales. En defensa del segundo criterio cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2010 , 14 de septiembre y 30 de enero de 2009 .

   En relación a la interpretación del art. 172.3 de la Ley Concursal , existe jurisprudencia de esta Sala en concreto STS 644/2011 de 6 de octubre , STS 142/2012 de 21 de marzo y STS 298/2012 de 21 de mayo que establece" que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

   Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -- la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación --, es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable....". Por tanto la alegada jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, ha dejado de existir a la luz de la interpretación del art. 172.3 de la Ley Concursal , realizada por esta Sala en las sentencias mencionadas anteriormente. Asimismo conviene reseñar que examinada la sentencia impugnada, no puede estimarse que la misma se oponga a la jurisprudencia de esta Sala aludida por la parte recurrente, ni tampoco a las sentencias anteriormente citadas en relación a la interpretación del art. 172.3 de la Ley Concursal , puesto que el Tribunal de Apelación ha resuelto en el caso concreto en función de sus circunstancias y llegado a la conclusión de que los graves incumplimientos imputados a los demandados como son la relevantes irregularidades contables constatadas, la inexactitudes advertidas en la documentación acompañada a la solicitud de declaración de concurso, el retraso en la presentación de ésta y, por último, el inadmisible incremento del pasivo en mas de dos millones de euros en beneficio de una empresa vinculada justifican la decisión adoptada, no existiendo duda de la situación que abocó a la concursada la actuación de los administradores.

4. - En el último motivo se denuncia la infracción de la normativa reguladora del recurso de apelación que comete la Sentencia cuando da por válida la valoración realizada por el Juzgador de Instancia, excluyendo su propio control de legalidad y obviando los principios de inmediación y libre valoración de la prueba. Tal interpretación vulneraría la doctrina de esta Sala expresada en sus Sentencias de 22 de marzo de 2010 y 23 de febrero de 2011 . El examen de este motivo en casación en inadmisible al plantear una cuestión de carácter procesal - causa de inadmisión de preparación defectuosa prevista en el art. 483.2. 1º, inciso segundo, de la LEC 2000 , en relación con el art. 477.1 de la misma Ley -, como es el ámbito del enjuiciamiento en el recurso de apelación y la concreta vulneración de los principios de inmediación y valoración probatoria.

   A este respecto es preciso significar que el recurso de casación está limitado a una estricta función revisora de la aplicación de las normas sustantivas al objeto del proceso a que alude el art. 477.1 LEC 2000 , y que debe entenderse referido a las pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas "al crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares", tal y como ya se indicado, correspondiéndole al recurso extraordinario por infracción procesal controlar las "cuestiones procesales", entendidas en sentido amplio, es decir, no reducido a las que enumera el art. 416 de la LEC 2000 . Dicho marco impugnatorio es el adecuado, sin duda, para examinar la infracción denunciada, quedando fuera de la casación las cuestiones procesales pues su ámbito está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material y en concreto el "interés casacional", que es la vía de acceso al recurso en el presente caso, nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 27 de febrero y 17 y 31 de julio de 2007, en recursos números 1759/2003, 1886/2005 y 302/2004.

   El planteamiento expuesto impide tomar en consideración las alegaciones realizadas por la parte recurrente en la medida en que se oponen a lo razonado en los Fundamentos anteriores.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - La inadmisión del recurso de casación, determina la pérdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

7. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC 2000 y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida "Marmolería Leonesa S.A", procede la imposición de costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Everardo y D. Leandro , contra la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 2011 por la Audiencia Provincial de León (Sección 1ª) en el rollo de apelación nº 535/2010 , dimanante del Incidente Concursal nº 454/2010 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de León, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER las costas de la recurrida "Marmolería Leonesa S.L." a la parte recurrente.

4. ) Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación, a las partes personadas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.