STS, 25 de Octubre de 2012

La Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia el 13 de enero de 2011 en el recurso número 447/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones citadas en el Fundamento de Derecho Primero.

No se efectúa expresa imposición de las costas de este recurso

SEGUNDO. - Contra la citada sentencia anunció recurso de casación Dª María Dolores , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 16 de febrero de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) en su día dicte otra, en la que casando aquélla, la anule, y por tanto declare estimar el presente Recurso, para proceder a asignarle la puntuación de 8,3046 PUNTOS que le corresponde por Derecho al computársele los correspondientes al apartado OTROS MERITOS.- AP. 3.2 DEL ANEXO y consiguientemente asignarle el QUINTO PUESTO de la lista del Tribunal n° 40 que le concede el derecho al acceso a una plaza el Cuerpo de Maestros, con los efectos inherentes a ello incluso los retributivos a que hubiere lugar, con expresa imposición de las costas del procedimiento».

CUARTO.- Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 4 de noviembre de 2011, concediéndose, por diligencia de ordenación de 12 de marzo de 2012, un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 21 de marzo de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que dicte sentencia «(...) la desestimación del recurso de casación, declarando no haber lugar a casar la Sentencia de instancia».

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de octubre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de 13 de enero de 2011, dictada en el recurso número 447/2009 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª María Dolores , contra la resolución de la Consejería de Educación de 29 de mayo de 2008 desestimatoria del recurso de reposición contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía 24 de julio de 2007, por la que se hacían públicas las listas de personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 24 de marzo de 2007, y se nombraba con carácter provisional funcionarios en prácticas.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Miguel Angel Castillo Sánchez, en representación de Dª María Dolores , contiene cuatro motivos de casación formulados todos ellos bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA .

En el primero denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , y demás preceptos concordantes, al lesionarse así derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional habida cuenta del cumplimiento estricto por parte de la recurrente de los requisitos formales y materiales exigidos en la convocatoria del concurso-oposición y sobre todo con las exigencias detalladas en el apartado 3.2 del Baremo del Anexo II de la Orden de la convocatoria.

En el segundo reprocha a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 71 y 71 bis, en relación con el artículo 112 de la Ley 30/1992 , y todo ello en relación con el artículo 24 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y tener que prevalecer el principio de subsanabilidad de los posibles defectos en una oposición o concurso.

En el tercero aduce que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54.2º de la Ley 30/1992 sobre la motivación de los actos que ponen fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

En el cuarto denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 14 , 23.2 º y 103 de la Constitución Española , pues los Tribunales de Málaga y Jaén si que valoraron a seis de las coautoras las mismas publicaciones que no se valoran a la recurrente.

Por su parte la Junta de Andalucía se opone a los motivos en los términos que luego se expondrán.

SEGUNDO.- La Sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero y segundo, identifica la resolución administrativa impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo y tercero; del siguiente tenor literal:

(...) TERCERO.- Los méritos fueron rechazados por la Comisión de Baremación por el denominado motivo de reparo 32 presentación de los ejemplares correspondientes. De acuerdo con las bases, la demandante con la hoja de autobaremación acompañó fotocopia de las 26 publicaciones. Fue requerida para que presentara los originales, y se comprobó por la Comisión que las copias aportadas no eran de los originales, por discordancia en el paginado, incumpliendo lo previsto por la base 3.7 en cuanto a la aportación de copias, no pudiendo ser valorados los méritos.

La posibilidad de que la comisión de baremación redacte una lista de motivos de rechazo de méritos de los candidatos, que recogen los requisitos de la convocatoria, y se expresan de forma numérica en la baremación del candidato, ha sido admitida por ésta Sala (sentencia de 28 de enero de 2010, en recurso 1037/08 ): "Dentro de la indudable dificultad de valorar méritos, se debe mantener la valoración de la Comisión de Baremación, por su carácter técnico y objetividad. Al menos si no se aprecian errores ostensibles en su actuación. Como hace constar la contestación a la demanda, la Comisión basó su actuación en criterios generales previos, denominados "orientaciones para la toma de decisiones" redactados por escrito, en un intento de conseguir la máxima objetividad en la valoración de los méritos. Si como indica la propia demanda, la Comisión rechazó la enseñanza docente previa en la Universidad de Jaén porque no se acreditó el nivel educativo, éste es un motivo de rechazo del mérito preestablecido y exteriorizado mediante los "motivos de reparo". Lo mismo cabría decir de la pretensión de obtener puntuación respecto de publicaciones que no reúnen los requisitos mínimos para ser consideradas de carácter científico o didáctico. La valoración como publicaciones estaba sometida a estrictos requisitos, establecidos con carácter general en las orientaciones que fijó la Comisión de Baremación, y sin que de las alegaciones de la demanda se aprecia error manifiesto en su rechazo. En el listado definitivo de méritos se expresaron los motivos de reparo, o razones de rechazo de los méritos alegados, lo que excluye la indefensión por desconocimiento de las razones."

Según lo expuesto, el rechazo de los méritos responde a razones reales, que son apreciadas por el órgano encargado de valorar los méritos, y frente a las que no pueden prevalecer las alegaciones lógicamente interesadas de la demandante.

Por otra parte, el obstáculo a la valoración de las publicaciones, no es sólo su aportación en debida forma al procedimiento. La resolución desestimatoria del recurso de reposición indica, principalmente en sus fundamentos séptimo, octavo y noveno, por qué las publicaciones certificadas no pueden ser valoradas como méritos; porque no se acreditó, según lo definido por las bases, que se hubiera producido la publicación y la difusión en librerías comerciales dentro de la fecha límite y en la forma establecida en la Orden de convocatoria. Además, las publicaciones no reunían los requisitos para ser considerados méritos. Los datos que ofrece la resolución al respecto (imposibilidad de redactar por 13 autores los 26 títulos de las publicaciones, ser en todo caso coautores y no autores) no quedan desvirtuados por la demanda, que no menciona la cuestión.

La demandante parece considerar que la Administración debió permitir la aportación, o más bien subsanación, de las copias de las publicaciones después del trámite de alegación y acreditación de méritos. En todo procedimiento, y más en uno de concurrencia competitiva, las solicitudes no pueden ser perfeccionadas después del trámite previsto. El art. 71 LRJ-PAC únicamente permitiría subsanar ciertos requisitos de admisibilidad de las solicitudes, no méritos referidos al fondo de la cuestión. Además, el art. 112 LRJ-PAC impide tener en cuenta en la resolución de los recursos "hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho". Y se ha de insistir que, en éste caso, se rechazaron las publicaciones no porque no existan o su existencia no se haya acreditado, sino porque no son computables como méritos según las circunstancias expuestas. Por lo que no tampoco cabría su subsanación.

En cuanto a la vulneración del principio de igualdad. De ser cierto que la Administración sí computó méritos indebidamente en otros casos, se tratarían de actos nulos o anulables por ser contrarios a las normas de la convocatoria, en los que la demandante no se puede fundar para obtener una resolución estimatoria de su pretensión, ya que en la ilegalidad no existe igualdad, y, a lo sumo, lo que procedería es declarar la nulidad de los actos nulos, no extender la nulidad a otros supuestos.

La demandante alega falta de motivación sin indicar que se haya vulnerado en éste punto las bases de la convocatoria. En un procedimiento selectivo: "La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte"( art. 54.2 LRJ-PAC ). La demandante, además, presentó alegaciones a la baremación provisional, y, publicada la baremación definitiva, interpuso recurso de reposición, que fue resuelto expresamente indicando en dicha resolución los motivos del rechazo de su recurso. De todo lo cual resulta que no se aprecia omisión de motivación que, además, haya causado la indefensión de la demandante, única forma de que, de acuerdo con el art. 63 LRJ-PAC , se pudiera determinar la nulidad de los actos impugnados.

La actuación de la Administración durante el concurso y desestimando el recurso de reposición se ajusta a derecho en cuanto respeta las bases de la convocatoria, suficientemente claras al respecto. Por lo que se debe desestimar el recurso

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En el desarrollo argumental del primer motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, la recurrente aduce que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre , y demás preceptos concordantes, al lesionarse así derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, habida cuenta del cumplimiento estricto por parte de la recurrente de los requisitos formales y materiales exigidos en la convocatoria del concurso-oposición y sobre todo con las exigencias detalladas en el apartado 3.2 del Baremo del Anexo II de la Orden de la convocatoria.

Indica que la recurrente participó en la convocatoria efectuada por Orden de 24 de marzo de 2.007 de la Consejería, para el ingreso en el Cuerpo de Maestros con el núm. de opositora 18002731 del Tribunal núm. 40, especialidad Educación Infantil, con la puntuación y resultado que figura en las listas definitivas y obra en el expediente administrativo de referencia

Tras reproducir el apartado 3.6.3 de la Base Tercera de la Convocatoria, sostiene que la recurrente cumplió escrupulosamente con los requisitos de la convocatoria presentando en tiempo y forma toda la documentación pertinente para la valoración de sus méritos los cuales, además, estaban consolidados con carácter previo al concurso oposición.

Afirma que presentó las fotocopias de los ejemplares, en donde figuraba el título, autor o autores y el I.S.B.N. en el caso de libros o el I.S.S.N. en el caso de publicaciones en revistas

Alega que el reparo que se efectuó a la documentación presentada (reparo núm. 32) tal y como expresó la Comisión de Baremación núm. 5 de Granada en su informe - folio 113 del expediente administrativo- consistió escuetamente en que debía procederse "a la presentación de los ejemplares" sin más, sostiene que así se hizo, se presentaron los ejemplares, los libros originales debidamente terminados, encuadernados y tal y como estaban siendo objeto de comercialización.

Argumenta que, una vez presentada la documentación solicitada y, en consecuencia, a posteriori, la objeción trascendental que se le hace es que existe una diferente paginación entre los libros presentados y su reproducción a través de copias y que por tal motivo no se le computan los méritos de dicho apartado, hecho del cual discrepa totalmente, porque es una "acusación genérica" que además no es cierta; no se detalla ni tan siquiera cuales eran de forma específica los desajustes; si estos eran muchos o pocos; si era un descuadre de varias hojas o una tan sólo.

Sostiene que es un argumento carente de todo rigor jurídico, por cuanto se observa fácilmente que el contenido de los documentos aportados y los originales -ejemplares- coinciden íntegramente en su contenido es decir, tal y como dice la convocatoria solamente en caso de falsedad o manipulación podrá decaer el opositor de sus derechos.

Reitera que se habla únicamente en términos genéricos e indeterminados y el único reparo que se esgrime en éste segundo momento es que no coinciden las páginas.

Destaca que si el único reparo que se esgrime es que no coincide la paginación, se está afirmando tácitamente que el contenido de unos y otros concuerdan plenamente por cuanto si no se hubiera hecho constar además que dicha falta de coincidencia daría lugar a una "diferencia de contenidos".

En el sentir de la recurrente estaríamos ante una cuestión de índole formal accesoria e intrascendente, que se derivaría del hecho de que, cuando se imprime una obra por el encuadernador, se introduce al principio y al final alguna hoja en blanco para dar mayor calidad a la presentación o que el formato del folio varíe entre una obra impresa y su aportación por copias.

Indica que son excusas de índole meramente formalista, que no pueden hacer decaer los derechos de una persona que por derecho ha acreditado una formación exquisita y un curriculum envidiable.

Consideramos que lo importante, o relevante es que la copia y el original son exactamente iguales en los contenidos, y además, no debe olvidarse que se han aportado incluso los originales que es lo relevante.

Seguidamente indica que la Sentencia recurrida en el fundamento jurídico tercero ofrece entre otros argumentos para la no valoración de las publicaciones como méritos:

- Que no se acredita que se hubiera producido la publicación y difusión en librerías comerciales.

- La imposibilidad de redactar por 13 autores los 26 títulos de las publicaciones.

Llama poderosamente la atención a la recurrente que éstos dos "reparos" en ningún momento durante la sustanciación del concurso-oposición fueron opuestos por la Administración sólo cuando emite resolución expresa al recurso de reposición.

Resalta la recurrente que constan aportadas a las actuaciones los certificados de EFEME Editorial, en donde constan de forma expresa el nombre de la obra correspondiente, el l.S.B.N., el número de ejemplares publicados y la afirmación de que ha sido distribuido en librerías comerciales.

Añade que dichos certificados, debidamente firmados por el responsable de la editorial, en ningún momento han sido impugnados, ni durante la fase de concurso-oposición, ni durante el procedimiento judicial por parte de la Administración, son los mismos certificados que se elaboraron para los otros autores-as de las obras y a los que nada se ha objetado por parte de su Tribunal de oposición.

Aduce que los mismos cumplen de forma escrupulosa lo solicitado por las bases del concurso, tratándose, otra vez, de otra excusa, para intentar justificar lo que es injustificable, en opinión de la parte.

Sostiene que el órgano judicial es hábil y competente para valorar dicha prueba documental y no se puede estar al arbitrio injustificado y caprichoso de la comisión de baremación, con excusas tan absurdas.

Indica que en lo concerniente a la imposibilidad de que 13 autores redactaran los 26 títulos de las publicaciones y que no se trató en la demanda, carece de todo rigor, por cuanto basta leer la demanda para observar como en el Hecho Quinto de la misma se aludió a tal cuestión.

Afirma que el argumento que ofrece la Administración en la resolución del recurso de reposición sobre coautoría y grupo de autores, no deja de ser otra excuse carente de todo rigor, por cuanto sea uno u otro el supuesto que contemplemos en el baremo viene recogida con la misma puntuación: 0,1000, por eso el esfuerzo que se realiza de contrario para intentar clasificar de forma adecuada lo realizado por la recurrente, carece de sentido práctico ya que en uno u otro caso, su calificación en el baremo es la misma y además ambas vienen reflejadas en la misma casilla.

Muestra su sorpresa la recurrente sobre las dudas que muestra la Administración sobre la idoneidad de alguna letra de los libros presentados, el interlineado o la encuadernación, pues en ningún apartado de la convocatoria se recoge nada al respecto.

Sostiene que no se puede objetar nada respecto a la consolidación de los méritos de la recurrente con carácter previo a la convocatoria, ya que estaban plenamente acreditados.

La Junta de Andalucía en su oposición al recurso de casación, tras efectuar un breve resumen de las actuaciones en vía administrativa y judicial, sale al paso de la argumentación del motivo primero, destacando el carácter formal del recurso de casación, y aduciendo que la sentencia de 13 de enero de 2011 del TSJA-Sevilla desestima el recurso de la demandante, entre otras razones, por cuanto la demanda no desvirtúa ni plantea controversia frente a la falta de acreditación sobre la difusión en librerías comerciales de las publicaciones alegadas, antes de la finalización del plazo de presentación de solicitudes (16 de abril de 2007), conforme a la base 3.2 y base 8.5 de la Orden de la convocatoria y la falta de acreditación de la autoría de las obras alegada.

Alega la Junta que si se observa la demanda, al amparo de los artículos 62.1 a ) y 71 de la Ley 30/1992 , solo se pide la rectificación de la baremación practicada ante criterio esencialmente formalista de la comisión de baremación, que no ofrece a su juicio posibilidad de subsanación, y porque no se le barema ese mérito a diferencia del resto de personas que colaboraron supuestamente en la creación de la obra, con invocación del principio de igualdad.

Continúa indicando que sin embargo, frente a los motivos aludidos (difusión de las publicaciones y acreditación de su participación como coautor) no ofrece razones por las que se combata la decisión administrativa y que obliguen al Tribunal a quo a su revisión.

Concluye que no puede plantearse a través del recurso de casación cuestiones que no fueron debidamente planteadas o combatidas ante el Tribunal de instancia,- sin que de contrario se hay invocado la incongruencia de la sentencia del TSJA por lo que no ha lugar al recurso de casación con la consecuente confirmación de la sentencia de instancia.

Un análisis de lo actuado en el expediente administrativo y en las actuaciones judiciales, respetando los hechos de la resolución impugnada nos lleva a destacar a efectos de la resolución del presente recurso de casación, algunas circunstancias que han de ser tenidas en cuenta:

1. - Por Orden de 24 de marzo de 2007, se efectuó convocatoria de procedimiento selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Maestros (folios 1 a 30 del expediente administrativo).

   En la Base 3.6.3. relativa a "Otros méritos" se disponía que «En cuanto al apartado 3.2 del baremo referido a publicaciones, no se valorarán las publicaciones aparecidas en la prensa diaria, ni prólogos, ni artículos de opinión. Se acreditarán mediante fotocopia de los ejemplares correspondientes , debiendo constar las páginas donde figure el título, autor o autores y el I.S.B.N., en el caso de los libros, o el I.S.S.N., en el caso de publicaciones en revistas».

   En la Base 3.7 bajo el epígrafe "Méritos admisibles y responsabilidad de su veracidad" se añadía que «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los documentos que se presenten redactados en alguna de las lenguas cooficiales de otras Comunidades Autónomas deberán ir acompañadas de su traducción oficial al castellano.

   Los documentos expedidos en el extranjero deberán ser oficiales, suscritos por las autoridades competentes y acompañados, en su caso, de su traducción oficial al castellano.

   Solamente se tendrán en consideración los méritos perfeccionados con anterioridad a la finalización del plazo de presentación de solicitudes, acreditados a través de la documentación que se determina en el baremo y presentados en el plazo establecido en el apartado 3.6 de esta Orden.

   El personal aspirante se responsabiliza expresamente de la veracidad de la documentación aportada, debiendo insertar en cada una de sus páginas la leyenda «Es copia del original» y firmando a continuación. En caso de falsedad o manipulación de algún documento, decaerá en todos los derechos, con independencia de la responsabilidad a que hubiere lugar ».

   Por último en el Anexo II de la citada convocatoria en el apartado relativo a "Otros méritos" se disponía que:

   3.2.- Por publicaciones de carácter didáctico o científico relacionadas con la especialidad a la que se opta.

   Las publicaciones que no consignen el ISBN o el ISSN en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2984/1972, de 2 de noviembre, no serán valoradas, así como aquellas en las que el autor sea el editor de las mismas.

   - Por autoría 0,3000

   - Por coautoría o grupo de autores 0,1000

   - Por artículo o revista 0,0200

   Los ejemplares correspondientes , junto con el certificado de la editorial donde conste el número de ejemplares y que la difusión de los mismos ha sido en librerías comerciales.

   En lo referente a materiales publicados en soportes especiales como vídeos, CDROM, etc. será necesario aportar la documentación impresa que puedan acompañar estas publicaciones (carátulas, folletos explicativos de los objetivos y contenidos, impresiones, etc.).

   En el caso de las publicaciones que solo se dan en formato electrónico, se presentará un informe oficial en el cual el organismo emisor certificará que la publicación aparece en la base de datos bibliográfica. En este documento se indicará la base de datos, el título de la publicación, los autores, la revista, el volumen, el año y la página inicial y fina

   .

2. -En el mencionado proceso selectivo participó la hoy recurrente quien presentó instancia en modelo oficial a la que se acompañaba autobaremación.

   En el apartado 3.2, se recogían 25 publicaciones en las que participaba como coautora o grupo de autores, se asignaba 0,1000 puntos, haciendo un total de 2,5 puntos (folio 33 del expediente administrativo).

   A la mencionada autobaremación acompañaba fotocopia de 25 publicaciones y Certificación expedida por EFEME Editorial, en la que se indicaba el I.S.B.N del libro y que había sido editado por EFEME Editorial con una tirada de 100 ejemplares y distribuido en librerías comerciales (folios 49 a 78).

3. -En la Baremación provisional se especificó a la interesada como motivo de reparo a la no valoración del mérito "Publicaciones", la correspondiente a la Clave 32, que consistía en la presentación de los ejemplares correspondientes.

   La recurrente aportó los originales de las publicaciones.

4. - Por Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía 24 de julio de 2007, se hicieron públicas las listas de personal seleccionado para el ingreso en el Cuerpo de Maestros, convocado por Orden de 24 de marzo de 2007, y se nombraba con carácter provisional funcionarios en prácticas, en la que no figuraba la hoy recurrente al haber obtenido en el apartado 3.2 una puntuación de 0,000 puntos y una puntuación total de 4,0375 en la Fase de Concurso (folio 75 del expediente administrativo).

5. - En el mencionado proceso selectivo también participaron Dª Olga , Dª María Esther , Dª Constanza , Dª Leocadia , Dª Salome , Y Dª Ángela , que fueron coautoras de las mencionadas publicaciones y a quienes si le fueron valoradas las publicaciones en la fase de concurso y en consecuencia resultaron adjudicatarias de una plaza (folio 107 y siguientes).

6. -Contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía 24 de julio de 2007 interpuso recurso de reposición Dª María Dolores .

   La Presidente de la Comisión de Baremación nº 5 emitió informe en el que indicaba que «(...) la recurrente presentó los originales de las publicaciones. Comprobando la Comisión baremadora, que los números páginas de las publicaciones originales no coincidían con los de las fotocopias presentadas anteriormente. Realizada la consulta a la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería, nos comunicaron que no baremaramos dichas publicaciones» (folio 113 del expediente administrativo).

Expuestas las tesis contrapuestas de las partes en esta casación respecto al primer motivo, se ha de observar que el contenido de éste, en una observación global de partida, se concreta por una parte, en la alegada vulneración del artículo 62.1,a) de la Ley 30/1992 , que establece la nulidad de pleno derecho de los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, pero sin indicar que derecho fundamental es el lesionado, ni cómo y en qué medida la sentencia de instancia lesiona este derecho fundamental (toda la critica se centra en la resolución administrativa); y por otra parte, en la discrepancia de la valoración de la prueba que efectuó la Sala de instancia.

En el desarrollo del primer motivo la recurrente se enfrenta a la resolución administrativa, y no a la sentencia de instancia hacia la que no dirige su crítica, razonando respecto a aquel que no ha respetado las Bases del Concurso, y de ahí concluye que se ha vulnerado el artículo 62.1º,a) de la Ley 30/1992 .

Tal planteamiento no es adecuado a las exigencias del recurso de casación, tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , que sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente. Así debemos recordar que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia, que permita reabrir todo el debate ( sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 , luego reiterada en la de 27 de junio de 2006, recurso de casación 10217/2003 ), sino en recurso extraordinario que exige no solo su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA , sino también la debida argumentación en su defensa, en relación con el motivo invocado. Resulta, por tanto esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 30 de enero de 2007, recurso de casación 2871/2004 ) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

Hemos de afirmar por todo ello que la recurrente no ha impugnado en los términos exigibles por la índole institucional de la casación la sentencia recurrida en este particular.

En todo caso el eventual desconocimiento por parte del Tribunal de Oposiciones de las Bases de la Convocatoria supondría una vulneración del artículo 63 de la Ley 30/1992 y no del artículo 62.1º,a), y por tanto la Sentencia de instancia no ha interpretado incorrectamente el artículo 62.1,a).

Además la argumentación de la recurrente en lo que podría referirse a crítica de la sentencia se mueve en realidad en el plano del error al valorar la prueba, insistiendo en que sí se ha acreditado la publicación y difusión de los libros y que la obra fue redactada por 13 autores.

Sobre el particular ha de afirmarse que la actual regulación de recurso de casación no permite someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, lo cual implica que cualquier alegación referida a una desacertada apreciación de la prueba debe partir de la premisa de que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración y la convicción resultante sobre los hechos relevantes para decidir aquel, corresponden a la soberanía de la Sala sentenciadora, sin que pueda ser suplantada o sustituida, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no aparece como motivo de casación en este orden contencioso-administrativo.

Ciertamente esta regla admite excepciones, entre las que se encuentran, cabalmente, los casos en que se denuncia la infracción de las reglas de la sana crítica, o que la apreciación de la prueba se ha realizado de modo arbitrario, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Pero, partiendo de la base de que la apreciación del Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( Sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2011, recurso de casación 3844/2007 , entre otras), lo que, en el motivo que examinamos, no ha realizado la recurrente, quien se limita a afirmar que el Tribunal de instancia ha incurrido el error en la valoración de la prueba, pretendiendo sustituir así la valoración de la prueba efectuada por Sala de instancia por la suya propia.

Todo lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del primer motivo de casación.

En el segundo motivo del recurso reprocha a la Sentencia de instancia la infracción del artículo 71 y 71 bis, en relación con el artículo 112 de la Ley 30/1992 , y todo ello en relación con el artículo 24 de la CE sobre el derecho a la tutela judicial efectiva y tener que prevalecer el principio de subsanabilidad de los posibles defectos en una oposición o concurso.

Pone de manifiesto la recurrente que estamos dentro del ámbito de un concurso-oposición con unas peculiaridades normativas y una interpretación jurisprudencial unánime, clara y definida en el sentido de que debe prevalecer el principio de subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso, hecho que no ha concurrido en el presente caso.

Sostiene que la recurrente se ha visto claramente indefensa, por cuanto se le formuló el reparo 32, se le dijo que aportara los ejemplares correspondientes y una vez aportados es cuando se dice se detecta el segundo reparo - diferente paginación-, pero ni se le indica en qué textos, en qué consistía, etc. ni además se le dio posibilidad alguna para subsanar los posibles defectos, causándole una gran indefensión.

Indica que el artículo 71 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre ampara que la omisión de datos y errores obliga al órgano administrativo competente a que se lo haga saber al interesado, señalando de forma concreta cuales han sido esos errores u omisiones y facilitándole un plazo de diez días para la subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente.

Aduce que el principio de subsanabilidad o de subsanación, consagrado en el artículo 71 de la L.R.J.A.P ., se ha infringido en este caso con base en los siguientes criterios:

1. - La tesis de la plena subsanabilidad de los defectos en una oposición o concurso ha sido reconocida de forma unánime por la jurisprudencia, al considerar que era subsanable la omisión u error, lo que no comporta la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden al carácter vinculante de las bases del concurso a las que también se refiere la sentencia impugnada

2. - La subsanación del defecto relativo a la no presentación de documento acreditativo se admite sin problemas, admitiendo la posibilidad de que la Administración requiera a los firmantes para que en plazo de diez días subsanen la falta que ha sido observada.

3. - Es acertada la decisión de que no se puede atender a un criterio riguroso formalista que es contrario a la voluntad real perseguida por el legislador.

4. - Estamos en presencia para la parte de un derecho subjetivo procedimental a la subsanación o rectificación de errores advertidos en la solicitud, cuya iniciativa, aquí no emprendida, está a cargo de la administración, a través del oportuno requerimiento.

5. - Pero es que incluso la subsanabilidad no sólo se ha de producir en la fase inicial, sino también de forma clara y nítida en la fase posterior de acreditación de los méritos, como es este caso, y no se puede esgrimir de contrario extemporaneidad o que no existe cauce legal para dar cabida a la posible subsanación.

6. -Consecuencia del principio general de subsanabilidad de los actos de los administrados defectuosos, principio tradicional en el derecho administrativo, es que le está vedado a la administración en base a meros defectos formales proceder de plano al archivo de la solicitud o inadmisión de documentos, si no es tras haber dado al interesado la posibilidad de subsanación; si este hiciere caso omiso de tal requerimiento, sí procedería el archivo.

7. - Tampoco el carácter vinculante de las bases de la convocatoria -ley del procedimiento selectivo- es óbice a los razonamientos efectuados, pues es obvio que lo dispuesto en las bases sobre documentación a presentar, no empece a la aplicación del reiterado principio de subsanabilidad.

Concluye invocando de forma expresa que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se ha apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance a criterio de esta institución, la existencia de esa duda razonable es de apreciar en el presente supuesto analizado y que debo considerarse acertada la subsanación en la vía administrativa, por cuanto existía una identidad de contenidos palpable y evidente.

La Junta de Andalucía se opone al segundo motivo de casación en los mismos términos que ya han sido transcritos en relación con el primer motivo de casación.

Expuestos los términos del debate que nos ocupa, la cuestión a resolver es si la sentencia impugnada, al no valorar a la recurrente el mérito consistente en las 25 publicaciones de carácter didáctico o científico, incurre en las infracciones que Doña María Dolores denuncia.

La sentencia de instancia entendió que en la fase de concurso la solicitud de la aspirante no podía ser objeto de subsanación, y que habiendo aportado las fotocopias de las publicaciones, no era procedente requerir la aportación de las publicaciones originales, publicaciones originales que por otra parte la aspirante había aportado sin necesidad de requerimiento por parte de la Administración. La Sentencia de instancia también aceptó que, habiendo excluido el Tribunal de Selección exclusivamente el mérito por no haberse aportado el original, posteriormente un órgano distinto del Tribunal de Selección, el órgano encargado de resolver el recurso de reposición, no valorara el mérito, oponiendo nuevo reparos que afectaban incluso a la calidad de la obra publicada.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala y Sección, recogida por todas en nuestra reciente sentencia de 17 de junio de 2011 (casación 2724/2009 , F.D. 5º), así como en las de 20 y 27 de mayo de 2011 (casación 712/2009, F.D. 3 º y 1719/2007 respectivamente ) y las que en ella se citan; 10 de junio de 2009 ( cas. 3244/2006 ) y 18 de febrero de 2009 ( cas. 8926/2004) la relativa a que, sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE , y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado, que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse. Y esta clase de resultado será de apreciar, cuando la aplicación de unas bases dificulte el acceso a la función pública en virtud de criterios carentes de racionalidad, con una desproporción manifiesta o derivados de hechos que no sean imputables al aspirante que sufriría la exclusión.

Por otra parte, en cuanto a la alegada vulneración del artículo 71 de la Ley 30/1992 , este Tribunal mantiene una interpretación amplia del sentido y alcance del precepto en la reciente Sentencia de fecha 20 de mayo de 2011, dictada en el Recurso de Casación 3481/2009 , en la que se planteaba un supuesto similar al de autos (la aspirante habían acreditado determinados méritos, pero no constaba la homologación de los cursos como exigían las Bases de la Convocatoria, homologación que fue acreditada por la aspirante sin necesidad de que la Administración requiriera su subsanación), ha dicho que:

Así la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2.003 , dictada en un Recurso de Casación en Interés de Ley, admite expresamente que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es plenamente aplicable en los procedimientos selectivos, al considerar en su Fundamento de Derecho Sexto que «resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92 , como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohibe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado».

Esa visión amplia se ratifica en Sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 (Recurso de Casación 5279/2005 ), que desestimó un recurso de casación contra una Sentencia que aplicó el artículo 71 de la Ley 30/1992 en un proceso selectivo, y se consolida en la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2004 (Recurso de Casación 2400/1999 ), (en el que se cuestionaba la aplicación del art. 71 Ley 30/1992 en un recurso administrativo) que sostiene (Fundamento de Derecho Tercero) que:

La infracción denunciada no puede ser compartida, ya que el razonamiento que la Sala de instancia ha seguido no significa ignorar o desatender el carácter vinculante de las bases de la convocatoria.

Lo que hace la sentencia recurrida es interpretar aquel requisito con un criterio de racionalidad (deducible de lo que dispone el artículo 9.3 de la Constitución ) y ponderar las singulares circunstancias del caso enjuiciado, para, en función de todo ello, permitir que el recurso administrativo sea una posibilidad de completar lo exigido en la convocatoria por apreciar razones que así lo aconsejaban.

Por otra parte, la decisión que adopta, como expresamente señala, es coincidente con el criterio sentado por esta Sala en la sentencia de 11 de octubre de 1991 y representado por la conveniencia de evitar, en los procesos selectivos, exclusiones que puedan resultar desproporcionadas.

En relación con lo que antecede, conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido.

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, está presente y reforzada en la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2009 (Recurso de casación 1842/2007 ), dictada en un caso sustancialmente similar al actual, en el que la subsanación cuestionada, como acontece en el caso actual, se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él.

En la Sentencia de fecha 20 de mayo de 2011, dictada en el Recurso de Casación 3481/2009 , mas arriba citada decíamos que:

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el ""modelo de declaración de méritos del Anexo VI" puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71 , se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado

.

En estos casos hemos acogido las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban, siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido, aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo, y por tanto no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo, aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial debemos concluir que la Sala de instancia no resolvió correctamente la controversia jurídica planteada, puesto que la recurrente acreditó estar en posesión de 25 publicaciones, de suerte que, de conformidad con el Anexo II de la convocatoria, relativo a "Otros Méritos", debió valorarse dicho mérito como al resto de aspirantes, por lo que procede estimar el motivo.

En el tercero motivo aduce la recurrente que la sentencia de instancia vulnera el artículo 54.2º de la Ley 30/1992 sobre la motivación de los actos que ponen fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva.

En el desarrollo argumental del motivo indica que la no motivación del acto va contra las bases de la convocatoria e impide saber a la recurrente exactamente el alcance del reparo detectado por la Administración y su repercusión a la hora de la valoración de los méritos de la recurrente.

Aduce que el no motivar el acto administrativo llega incluso a la contradicción de incluir en la resolución del recurso de reposición otras cuestiones de índole meramente formal, como es cuestionar la letra de las obras, lo que ya es el colmo (para la recurrente), o negar la realidad de los hechos como es la existencia de la publicación, su difusión y su I.S.B.N.

Afirma que no se había motivado el acto administrativo ni tan siquiera de una forma sucinta, por cuanto no se había concretado de forma tangible, cuales son los textos "viciados" y en donde se produciría ese defecto; tan sólo con una apreciación genérica se pretende convertir ese supuesto defecto en algo tan trascendente, como para no estimar dicha puntuación en ese apartado.

Indica que, como requisito de forma de los actos administrativos, se ha impuesto en determinados casos la exigencia de expresar en el propio acto sus fundamentos, los motivos que lo justifican, y consiste concretamente en la explicación y enumeración de las razones que han llevado a la Administración a dictar el acto administrativo.

Destaca que la importancia de la motivación reside en que es la base para un posterior control o fiscalización administrativa o jurisdiccional, debiéndose establecer la necesaria relación de causalidad entre los presupuestos de hecho, el Derecho aplicado y la decisión adoptada".

Afirma que según la LRJAP y PAC la motivación consiste en "una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho"; pero el que sea breve, o lo más concisa posible, no implica que no haya de ser suficiente, no bastando formularios preestablecidos o la mera cita de los preceptos aplicados.

En palabras de la recurrente, la LRJPAC ha ampliado los supuestos en que deben motivarse los actos y entre estos destaca aquellos que limitan derechos subjetivos o intereses legítimos (apartado a) y los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos (apartado c).

Entiende que el órgano consultivo estableció un criterio para casos idénticos al de la recurrente, con resolución favorable a los opositores y en su caso, consultado dicho órgano, lo desestimó.

Alega que si la Administración se separa, de ese criterio lo habrá de fundamentar y no lo ha hizo en el caso de la recurrente.

En el sentir de la recurrente la razón última del precepto es impedir una arbitrariedad encubierta, y la ley le obliga a solicitar dictamen (informe preceptivo), a pedir una segunda opinión a órganos cualificados antes de dictar resolución, pero no le obliga seguirlo, aunque si a motivar el acto si no lo sigue.

En su oposición al tercer motivo del recurso de casación niega la Administración que la resolución impugnada carezca de motivación ya que -como acertadamente declara la sentencia de instancia- aporta, de forma suficiente, los hechos y fundamentos de derecho que permiten conocer las razones por la que se desestima su recurso de reposición, infiriéndose su conocimiento por parte de la interesada tras la interposición no solo de su recurso de reposición sino del recurso judicial interpuesto ante el TSJA.

Para la adecuada respuesta del tercer motivo en el marco de las alegaciones cruzadas entre las partes, debemos indicar que una lectura detenida del motivo del recurso de casación nos llevan a afirmar que la recurrente en casación centra todo su esfuerzo argumental en justificar que las resoluciones administrativas infringen el artículo 54 de la Ley 30/1992 .

No existe ninguna crítica a los razonamientos de la sentencia de instancia, y toda la crítica va referida a acreditar que la resolución recurrida en la instancia no se ajustaba a derecho.

Expuesto a grandes rasgos cual es el planteamiento del tercer motivo basta con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Sexto para desestimar el motivo primero en relación con las exigencias formales del recurso de casación, para que lo mismo que hicimos con aquel hagamos con éste, que debe ser desestimado.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el tercer motivo de casación.

En el cuarto motivo del recurso de casación se denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en vulneración de los artículos 14 , 23.2 º y 103 de la Constitución Española , pues los Tribunales de Málaga y Jaén si que valoraron a seis de las coautoras las mismas publicaciones que no se valoran a la recurrente.

En el desarrollo argumental del motivo afirma que ello supone la lesión de un derecho fundamental susceptible además de amparo constitucional, todo lo cual hace que la resolución recurrida, en cuanto a la baremación y puntuación definitiva dada a la recurrente, sea nula de pleno derecho, conforme establece el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 , todo ello en relación con el artículo 24 de la CE dada la indefensión para la parte, al vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva e infracción de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 14 , 23.2 y 103 de la CE ).

Indica que en la Sentencia se considera que las valoraciones argüidas serían objeto de nulidad o anulabilidad por lo que nos moveríamos dentro del ámbito de la ilegalidad, en el que no se puede amparar una pretensión de igualdad.

Afirma la recurrente que nada más lejos de la realidad por cuanto, a sensu contrario, el órgano administrativo competente estimó que no existía ilegalidad alguna.

Añade que dichas publicaciones han sido aportadas, además de por la recurrente, por el resto de los coautores-as de las mismas en la presente convocatoria, a quienes si se les han valorado de forma adecuada tales méritos por parte de sus correspondientes tribunales, tanto en la provincia de Málaga, como en la provincia de Jaén, en los términos previstos el apartado 3.2 del baremo, lo cual ha significado que, sumados todos los méritos de dichos opositores, varios de ellos sí hayan accedido a una Plaza del Cuerpo de Maestros

Destaca que dichos coautores figuran identificados al dorso de la documentación acreditativa de los méritos que se acompañaron al Recurso de Reposición interpuesto por la parte, y tales coautores, a los que de forma acertada sí se les ha tenido en cuenta estos méritos, son las personas siguientes:

- Olga ( NUM002 ) núm. Oposit. NUM000 .

- María Esther ( NUM004 ) núm. Oposit. NUM001 .

- Constanza ( NUM003 ) núm. Oposit. NUM005 .

- Leocadia ( NUM006 ) núm. Oposit. NUM007 .

- Salome ( NUM008 ) núm. Op. NUM009 .

- Ángela ( NUM010 ) núm. Oposit. NUM011 .

Sostiene que no se puede calificar de ilegales tales situaciones, por cuanto la Administración no debe favorecer la desigualdad y existe cauce normativo más que suficiente para encauzar y reconsiderar su actuación producir agravios comparativos innecesarios e inexplicables.

Aduce que el nombre de dichos opositores aparece en las obras presentadas por la recurrente y a ellos no se les ha realizado objeción alguna ni de índole formal ni material, habiendo todos presentado las mismas copias, los mismos ejemplares y los mismos certificados de librería.

Alega que el apartado 5.7.1 de la Base Quinta exige que los tribunales tengan un criterio homogéneo en su actuación, sin que sea admisible que con carácter general se admitan y puntúen los méritos a que viene aludiendo en otras provincias no sean tenidos en cuenta en el caso de la recurrente.

Concluye que precisamente la no consideración de dicho criterio homogéneo es lo que ha producido la desigualdad manifiesta con la recurrente.

TERCERO.- La Junta de Andalucía niega que exista vulneración del artículo 14 o 23.2 de la CE , porque -como bien razona la sentencia del TSJA- dicho principio no puede invocarse para crear, mantener o extender situaciones contrarias al ordenamiento jurídico.

Trayendo a colación lo considerado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 1 de febrero de 1999 o 16 de septiembre de 2002 en relación a la teoría de los actos propios de la Administración, añade que «este principio no puede invocarse para crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultar/a conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta» .

Sostiene la Administración que en consecuencia, tampoco tendría lugar la aplicación de la teoría de los actos respecto de actuaciones o precedentes que son contrarias a la norma del procedimiento o ley de la convocatoria, y por ello, no puede aducirse que ha existido esa vulneración si la interpretación dada por la resolución impugnada se ajusta a lo dispuesto en las bases; y es que, en este caso particular, sostener lo contrario contravendría las bases por cuanto las mismas exigen la justificación de este mérito a través de documentos que acrediten la efectiva publicación de las obras.

Añade que además no puede afirmarse que se establecen los términos precisos para comparar situaciones iguales tratadas de modo diferente, como exige una jurisprudencia consolidada pronunciada al efecto de lo dispuesto en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

CUARTO.- Ya en este punto debemos recordar que el art. 23.2 CE consagra el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad, con los requisitos que las leyes señalen. Se trata, pues, de un derecho de configuración legal, como se deduce del inciso final, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los principios contenidos en el art. 103.3 de la Constitución , y a los órganos judiciales concretar en cada caso cuál sea la normativa aplicable, pues es a ellos a quien corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 de la Norma fundamental, el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas.

Dicho precepto constitucional no consagra un pretendido derecho fundamental al estricto cumplimiento de la legalidad en el acceso a los cargos públicos, por lo que sólo cuando la infracción de las normas o bases del proceso selectivo implique, a su vez, una vulneración de la igualdad entre los participantes, cabe entender que se ha vulnerado esta dimensión interna y más específica del derecho fundamental que reconoce el art. 23.2 CE , lo que de suyo exige la existencia de un término de comparación sobre el que articular un eventual juicio de igualdad ( SSTC 115/1996 , de 25 de junio, FJ 4; 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 c ) ; y 138/2000, de 29 de mayo , FJ 6 c) ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4).

Por otra parte, entre las específicas garantías que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido situando en el contenido de este derecho fundamental, se encuentra la del derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley: "el derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora también el derecho a la igualdad en la aplicación misma de la ley, de tal modo que, una vez garantizada la vinculación de la propia Administración a lo dispuesto en las normas reguladoras del procedimiento selectivo, ha de quedar también excluida toda diferencia de trato en el desarrollo del referido procedimiento. En todos los momentos del proceso selectivo... la Administración está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual. Las "condiciones de igualdad" a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan, por tanto, no sólo en relación con las propias "leyes", sino también con su aplicación e interpretación (por todas, SSTC 10/1998, de 13 de enero, FJ 5 , y 73/1998, de 31 de marzo , FJ 3 c)" ( STC 107/2003, de 2 de junio , FJ 4).

En el caso de autos debemos tener en consideración que la Sala de instancia entendió que no era procedente entender que la recurrente había subsanado el defecto de su solicitud al aportar las publicaciones originales, y que por tanto era imposible pretender la equiparación con las aspirantes que habían justificado el mérito debidamente.

Al haberse estimado el segundo motivo del recurso de casación debemos partir del dato de que la recurrente había aportado y justificado en tiempo hábil, a los efectos del apartado del Baremo relativo a "Otros mérito" el estar en posesión de 25 publicaciones de carácter didáctico, en calidad de coautora, así como la difusión de las mismas.

Igualmente debemos afirmar que las bases de la convocatoria no permitían al Tribunal valorar la calidad de la publicación sino solo constar su existencia y difusión.

También esta acreditado (es un hecho que la Administración no niega y que la Sentencia de instancia acepta) que esas mismas publicaciones habían sido valoradas a otras seis aspirantes que eran coautoras de las publicaciones.

Debemos afirmar que la Administración vulneró el derecho constitucional consagrado en el artículo 23.2º de la CE , y al no apreciarlo así la Sala de instancia, también procedió a vulnerar el citado precepto, por lo que procede la estimación del cuarto motivo del recurso de casación.

QUINTO .- La estimación de los motivos segundo y cuarto comporta haber lugar al recurso de casación, por lo que nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

Las vulneraciones que hemos apreciado en los Fundamentos de Derecho Octavo y Décimo cuarto de esta sentencia exigen, en consecuencia, anular los actos recurridos, y estimar el recurso, anulando las resoluciones recurridas en relación exclusivamente con la recurrente en lo referido a las puntuaciones otorgadas por el apartados 3.2 del Anexo II de la Fase de Concurso, reconociendo el derecho de la actora a tener por superada la fase de concurso oposición y ser llamada para poder superar la fase de prácticas del proceso selectivo, conforme a la Base 11ª de la Convocatoria.

SEXTO. - En cuanto al resto del suplico de la demanda no puede ser estimado en su integridad, pues en los términos en que viene formulado, aún sobre la base de que su puntuación pudiera ser superior a la que obtuvo alguno de los seleccionados, de ello no deriva en modo inmediato el derecho a ser incluida en el Cuerpo de Maestros, y a la retribución que para tal supuesto reclama. En efecto, según la Convocatoria del procedimiento selectivo en cuestión, tras la superación del concurso-oposición es necesaria una nueva fase de practicas, regulada en la Base 11ª de la Convocatoria, siendo solo tras la superación de la misma, cuando se adquiere el derecho a ser nombrado funcionario, conforme a lo dispuesto en la Base 13ª de la Convocatoria.

Por ello el resto del suplico de la demanda solo puede ser estimado en parte, en el sentido de que, si la puntuación final de la demandante resultase superior a la que obtuvo alguno de los aspirantes, sea seleccionada para realizar la fase de prácticas, siguiéndose a partir de tal supuesto lo dispuesto en las bases de la convocatoria, con la única modificación del momento temporal de dicha fase respecto del previsto en la convocatoria.

Y en cuanto a la petición de la retribución económica, deberá ser reconocido el derecho de la demandante, si por su puntuación accediese a la fase de prácticas, y tras ella fuese nombrada funcionaria, a percibir la que le hubiera correspondido, primero como funcionaria en prácticas, y luego como funcionaria de carrera por el tiempo que medie entre la fecha en que comenzaron a percibir sus respectivas retribuciones los aspirantes que fueron seleccionados y la fecha en que obtenga la plaza la demandante; y todo ello sin perjuicio de la posibilidad de descuento de las cantidades que, en su caso, se hubieran podido percibir, si en el tiempo referido intermedio se hubieran percibido retribuciones por actividades incompatibles con las de funcionario en prácticas o funcionarios de carrera del Cuerpo de Maestros

Por todo lo cual procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo planteado en la instancia.

SÉPTIMO.- No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,