STS, 30 de Octubre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección 4ª, en los autos número 16.225/2008, dictó sentencia el día doce de mayo de dos mil diez, cuyo fallo desestimó el recurso interpuesto sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de costas.

La representación procesal de la parte recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la parte recurrente, la Sección Primera acordó por Auto de cinco de mayo de dos mil once, la inadmisión parcial del recurso interpuesto por razón de la cuantía, y la admisión respecto de las tres mercantiles ya citadas, y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización del escrito de oposición.

La Xunta de Galicia presentó escrito de oposición el 20 de octubre de dos mil once, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día veinticinco de septiembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, continuándose en sucesivas deliberaciones hasta el día veintitrés del presente mes, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda señalando, entre otros extremos los siguientes:

Por un lado en cuanto resulta acreditado que las partes desembarcaban túnidos en el puerto da Pobra do caramiñal y pagaron desde 1991 hasta febrero de de 2001 la tasa X-3 sin formular recurso alguno.

Se formula por los recurrentes una solicitud de revisión de oficio/devolución de ingresos indebidos de las liquidaciones giradas que fue desestimada y se formulo, frente a dicha desestimación, recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que desestimó la demanda, confirmando el acto impugnado, por sentencia de 22 de noviembre de 2006 .

En diciembre de 2007 se formula reclamación de responsabilidad patrimonial, frente a cuya desestimación presunta se formula el recurso que resuelve esta sentencia.

La alegación de los recurrentes se centra en la vulneración, por el Decreto 290/1986, que se aplicó a las liquidaciones desde agosto de 1991 hasta febrero de 2001, del derecho comunitario, en las decisiones y Reglamentos que se citan, que suspenden la aplicación del arancel "de Alfándegas" en el marco de las SPG. Se afirma que la tarifa X-3 es una exacción equivalente a un arancel "de alfándega", incumpliéndose el derecho comunitario citado.

La sentencia cita el auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 , la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 15 de enero de 2009 y dos sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades, de 15 de julio de 1963 (Plaumann, 25/62 ) y de 26 de febrero de 1986 (Krohn , 175/84 ).

Tras la cita de dichas resoluciones, se afirma que la existencia de responsabilidad patrimonial requiere que el daño causado al particular sea antijurídico, es decir, que no exista el deber jurídico de soportarlo. Se señala que en este caso, la lesión jurídica deriva de un acto de aplicación de una norma, con presunción de validez y eficacia inmediata, que debe soportarse en tanto dicha norma no sea objeto de revisión como resultado de la correspondiente impugnación mediante sentencia que declare infracción por parte de dicha norma. Y ello determina que el daño no sea antijurídico y, por tanto, no indemnizable.

Concluye la sentencia haciendo cita del auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2008 que aplica la doctrina de las "situaciones agotadas" respecto de actos de liquidación que no han sido objeto de impugnación.

Todo lo anterior determina, según la sentencia recurrida, la desestimación del recurso, por ser las liquidaciones firmes y consentidas y no existir declaración respecto de que el Decreto 290/1986 sea contrario a la legislación comunitaria.

La parte actora articula un único motivo de impugnación:

Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 4.3 del TUE en relación con la normativa española en materia de responsabilidad patrimonial y la Legislación de la UE en materia aduanera, denunciando la infracción del citado precepto del TUE en cuanto que el Tribunal de instancia no aplica los principios de equivalencia y efectividad a la situación procesal de esta parte recurrente, principios que derivan del de cooperación ( art. 4.3 TUE ).

Si se hubieran aplicado de forma correcta los principios reseñados, el hecho de considerar que las liquidaciones eran firmes no habría impedido que la demanda prosperase. Se aduce por la actora que tal infracción deriva de la inaplicación de los requisitos establecidos por el TS respecto a la responsabilidad del Estado Legislador en los casos de vulneración de la Constitución a la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los recurrentes por infracción del Derecho de la Unión. Se infringe además la jurisprudencia del TSJUE ( SSTJUE de 19.06.90, Factortame, asunto C-213/89 , apdo. 19 y, de 16.12.76 , Rewe- Zentralfinanz, asunto 33/76 , apdo. 5). De la interpretación de tal jurisprudencia y de la aplicación del artículo 4.3 del Tratado, el Tribunal de instancia debía proporcionar protección jurídica derivada de disposiciones de Derecho Comunitario en que basaban su reclamación.

Sin circunstancias que debemos considerar, a efectos de decidir el presente recurso, las siguientes:

En primer lugar que la reclamación efectuada hace referencia a las liquidaciones giradas para el cobro de la tarifa portuaria X-3, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 290/86, giradas por el ente público Puertos de Galicia, por descargar mercancías en el puerto de A Pobra do Caramiñal.

En segundo lugar que las referidas liquidaciones fueron objeto de recurso jurisdiccional, que fue resuelto por sentencia de fecha 22 de noviembre de 2006 , en sentido desestimatorio. En dicho recurso se planteó la nulidad del Decreto citado y la improcedente aplicación a los túnidos importados de la tarifa X-3. La referida sentencia no fue objeto de impugnación. Se examinaba en dichos autos la solicitud de revisión especial de las liquidaciones practicadas.

En tercer lugar, que la reclamación que se efectúa es el equivalente a la liquidación que se ha abonado por la parte.

Y, expuesto lo anterior, entendemos que procede desestimar el motivo de impugnación. La firmeza de las liquidaciones que son objeto del presente recurso impide su posterior examen, pues se trata de actos firmes, respecto de los que no se ha planteado cuestión al Tribunal de Justicia. Por ello consideramos que tiene trascendencia la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en 2006, que no fue objeto de impugnación y en cuyo recurso se planteó la misma cuestión que ahora se suscita, siendo improcedente en esta vía casacional plantear cuestión prejudicial a la vista de las circunstancias que acabamos de exponer. Y es claro que no existe, en este caso, declaración expresa de contravención, por parte del Decreto que sirve de base a las liquidaciones, del derecho comunitario.

Igualmente consideramos que tiene trascendencia, a los efectos desestimatorios, la doctrina de esta Sala que califica las tarifas portuarias (T-3, G-3, G-1, etc) como tasas portuarias por el uso de dominio público portuario. Así la sentencia de fecha 9 de febrero de 2007 (recurso 11361/2004) refleja doctrina reiterada del Tribunal Supremo , respecto a tarifas portuarias, que califica como tasas, y señala: «las antiguas tarifas de servicios (como la T-3) que implicaban la utilización de dominio público se convierten, previa redefinición de sus hechos imponibles, en verdaderas tasas por utilización especial de las instalaciones portuarias, desapareciendo en ellas la actividad prestacional».

En la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 1995 , señalábamos, a efectos del derecho comunitario y la tarifa G-3 (tesis trasladable a la tarifa X-3) lo siguiente:

Son exacciones de efecto equivalentes según definición del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, Sentencia de 14 de diciembre de 1962, todo Derecho, cualquiera que sea denominación o naturaleza, establecido unilateralmente por razón del paso por la frontera del producto, en el momento de la importación o posteriormente que al gravar específicamente un producto importado, con exclusión del producto nacional similar tenga la misma incidencia sobre la libre circulación de mercancías que un derecho de Aduanas. Por ello el Tribunal Superior comunitario en su Sentencia de 11 de julio de 1974, en el caso "Dassonville", al interpretar la directiva 70/1950, CEE establece, que las reglamentaciones de comercio, cuyo contenido es aplicable a unas tarifas exigibles por la prestación de unos servicios portuarios de contenido industrial o comercial, como inciden "indistintamente" tanto sobre los productos nacionales como sobre los importados no constituyen en principio medidas de efecto equivalente en el sentido del art. 30 y siguientes del Tratado de la CEE . De ahí que resulte inaceptable el argumento esgrimido por el apelante según el cual todos los del Estado constituyen frontera en cuanto posibilitan el acceso al territorio nacional, pues ni todos los accesos a una instalación portuaria ha de suponer paso de frontera a efectos del pago de derechos aduaneros o eventualmente sus equivalentes, ni los servicios costeados en la Tarifa G-3 tiene relación con tales derechos y por ello y por no gravar específicamente a los productos importados, con exclusión de los productos nacionales, no tienen incidencia sobre la libre circulación de mercancías y por ello la jurisprudencia posterior considera excluidos entre otras, las exacciones que constituyen la remuneración de un servicio efectivamente prestado por el Estado a través de las instalaciones portuarias, Sentencia del TJCES de 16 de marzo de 1983 .

... La tarifa G-3 no puede considerarse como una medida equivalente a restricciones a la importación o exportación de mercancías puesto que rezan indistintamente sobre mercancías nacionales y extranjeras, y se aplican tanto a mercancía como a pasajeros; porque son totalmente proporcionadas a las prestaciones y servicios portuarios que se prestan por la Administración Portuaria y no pueden tener otra consideración que la de Tasas o Precios Públicos que cada Estado comunitario percibe por contraprestación de unos servicios efectivos, lo cual es elemento constitutivo del concepto de Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes o instalaciones de uso público, en el que el sujeto pasivo en concepto de contribuyente lo es la persona física o jurídica usuaria de los bienes o instalaciones y en las tasas por prestación de servicios o la realización de actividades que beneficien especialmente a personas determinadas o aunque no les beneficie, les afecten de modo particular, lo es la persona que resulte beneficiada o afectada por dichos servicios, Sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 1992 , entre otras muchas. Por todo lo expuesto y aceptando en su totalidad los fundamentos recogidos en la sentencia apelada que no han sido desvirtuados durante el presente recurso de apelación, procede la desestimación del recurso y la confirmación total de la sentencia apelada

.

En definitiva no podemos apreciar que exista una lesión suficientemente caracterizada, por lo expuesto anteriormente, lo que abunda en la tesis de la improcedencia de plantear la cuestión sobre vulneración del derecho comunitario.

Nos hemos referido a la tarifa G-3, de mercancías y pasajeros, en la reciente sentencia de fecha 17 de septiembre de 2011, recurso 420/2008 , en la que hemos señalado: «... en el contexto normativo del régimen tarifario establecido en la Ley 1/1966, modificada por Ley 18/1985, y en la Ley 27/1992, tanto en su redacción originaria como en la modificada por la Ley 62/1997, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó diversas Sentencias el 2 de febrero de 1996 , seguidas por otras numerosas resoluciones de éste y otros órganos jurisdiccionales, en que, aplicando la doctrina establecida por la STC 185/1995, de 14 de diciembre , consideró que las tarifas portuarias eran prestaciones patrimoniales de carácter público.... En efecto, en cuanto a la naturaleza jurídica de las tarifas portuarias, y específicamente las reguladas en la norma ahora cuestionada, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que deben conceptuarse como prestaciones patrimoniales de carácter público, en el sentido del art. 31.3 CE ...».

En cuanto al efecto de cosa juzgada que se proclama en la oposición al recurso debemos señalar que citamos a continuación los antecedentes que interesan, todos ellos referidos a supuestos en que existe una expresa declaración de inconstitucionalidad de la norma.

En nuestra sentencia de fecha 25 de julio de 2012, recurso 500/2009 , que reitera lo afirmado en la de 23 de julio de 2012, recurso 493/2009 , en un supuesto de responsabilidad del estado legislador, hemos afirmado: «la Sala califica estas normas limitadoras de los efectos propios del régimen general del instituto procesal de la cosa juzgada como restrictivas o limitativas de derechos y de carácter excepcional. Por ello, procede a interpretarlas de un modo estricto y no extensivo, entendiendo así que las mismas disponen que la cosa juzgada ha de alcanzar a las pretensiones invocadas en el proceso ya fenecido pero no a aquéllas que sean distintas de las antes deducidas "... De dicha interpretación, concluye la Sala afirmando que lo ordenado en los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional "(...) no impide el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial sustentada en el perjuicio irrogado por la aplicación en la sentencia dotada de ese valor de cosa juzgada de la ley o norma con fuerza de ley luego declarada contraria a la Constitución." (FD 7º, párrafo décimo), al no existir identidad entre los bienes jurídicos cuya protección se solicita ya que en el proceso fenecido lo era el derecho o derechos derivados, a juicio del recurrente, de una concreta situación o relación jurídica y en el nuevo proceso lo es el de ser indemnizado por los daños ocasionados en su patrimonio por un tercero que no tenía el deber de soportar. Con ello, la Sala mantiene así el criterio reiterado en la controvertida jurisprudencia que iniciaron las ya mencionadas sentencias de 29 de febrero , 13 de junio y 15 de julio de 2000 y que, a juicio de la Sala, es el que mejor se ajusta al que rige en materia de ejercicio de acciones de responsabilidad patrimonial contra los Estados miembros de la Unión Europea».

Y añadíamos en la de fecha 29 de mayo de 2012, recurso 200/2009: «ya hemos dicho que no hay infracción a la autoridad de cosa juzgada generada por las previas sentencias de la Jurisdicción Social que confirmaran la denegación a la prestación por desempleo en pago único por el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial con la pretensión de obtener una reparación integral de un menoscabo o daño efectivo. Cuestión distinta, será si el mismo ha de considerarse antijurídico y, por tanto, si existe o no deber jurídico de soportarlo por el ciudadano. Por tanto, debe reconocerse la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial al margen de la relación íntima que pueda reconocerse entre lo resuelto mediante sentencia firme y lo accionado al amparo de este instituto».

De ello extraemos la conclusión de que la alegada improsperabilidad de la acción ejercitada por el valor de cosa juzgada, en función de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, no es tal, si bien volvemos a matizar que dicha conclusión lo es respecto de normas que han sido declaradas inconstitucionales, es decir, respecto de las que existe un pronunciamiento expreso en tal sentido. Consideramos que la misma conclusión habría de extraerse, en el caso de liquidaciones cuya norma de cobertura no ha sido declarada inconstitucional, ni existe pronunciamiento sobre su vulneración de derecho comunitario.

Y en cuanto a la aplicación de una norma que se dice contraria al ordenamiento comunitario, podemos señalar que hemos indicado en nuestra sentencia de fecha 23 de mayo de 2012, recurso 7113/2010 : «Por lo que hace al examen de la validez de la Ley nacional opuesta al ordenamiento comunitario, debe afirmarse que entre aquella (incluidas las de las Comunidades Autónomas) y los Reglamentos Comunitarios no existe una relación de jerarquía, de la que, en su caso, pudiera derivar la nulidad de la Ley nacional opuesta al Reglamento comunitario, sino una relación de prevalencia a la hora de la aplicación de la una o de otra. La nulidad de una norma con rango de Ley sólo puede producirse, en su caso, por contradicción con la Constitución ( Art. 93 CE ), y es claro que en nuestro sistema legal el ordenamiento comunitario, ni originario ni derivado, tiene rango constitucional. En términos inequívocos así lo proclama nuestro Tribunal Constitucional en la Sentencia 28/1991, de 14 de febrero ».

En conclusión de lo hasta aquí expuesto, entendemos que el plazo para formular la reclamación por responsabilidad patrimonial no ha vencido, al momento de formular la misma, pues se realiza antes de un año desde el dictado de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que hemos citado. Tampoco podemos aplicar la excepción de cosa juzgada, por lo ya señalado.

Y, en el campo específico de las tarifas portuarias -también tras previa declaración de inconstitucionalidad-, hemos señalado que: «el litigio ha de examinarse desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial y del presupuesto básico de existencia de un detrimento patrimonial real y efectivo. A tal efecto, hay que tener en cuenta lo que ya declaramos en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2008 -recurso contencioso-administrativo nº 22/2007 - en la que señalamos que "la entidad recurrente, mediando el abono de la correspondiente tarifa, accedió a determinada prestación portuaria (uso de dominio público o servicio portuario) obteniendo con ello el correspondiente beneficio que incorporó a su patrimonio. La declaración de inconstitucionalidad de la Ley de Puertos incide en la habilitación para la exigencia de la tarifa, pero no altera la situación patrimonial de la entidad recurrente que resulta del disfrute de aquella prestación, cuya incorporación a su patrimonio no se ve afectada y se mantiene tras la declaración de inconstitucionalidad. Esta declaración podrá propiciar, en su caso, que el interesado ejercite las acciones correspondientes en reclamación de las tarifas satisfechas en aplicación de aquella normativa, lo que evidentemente irá en beneficio de su patrimonio, pero desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial no acredita un detrimento patrimonial que pueda calificarse como daño real y efectivo. Tampoco puede sustentarse la existencia de tal perjuicio en un eventual derecho del usuario a recibir el servicio, se entiende que sin el abono de la correspondiente tarifa, que parece invocarse cuando se dice, en conclusiones, que no existe ninguna norma que afirme que el usuario no tuviera derecho a recibir el servicio, pues es claro que toda la normativa reguladora de los servicios portuarios sujeta su prestación al abono de las correspondientes tarifas, criterio que no se ha abandonado tras dicha declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la correspondiente potenciación de la competencia, como se refleja en la Ley 48/2003, de 26 de noviembre, de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de Puertos de Interés General, que en su Título I, Capítulo IV, regula las tasas portuarias por la utilización del dominio público portuario y por la prestación de servicios no comerciales por las Autoridades Portuarias. Finalmente el recurrente no plantea la existencia de un perjuicio, en razón de eventuales diferencias tarifarias, que pudieran incidir en el distinto alcance del beneficio reportado por la prestación obtenida, limitándose a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin tomar en consideración que ello determinó el disfrute de la prestación y la incorporación a su patrimonio, que no resultó afectado por la declaración de inconstitucionalidad"...

Para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por los perjuicios derivados del pago de tarifas portuarias liquidadas al amparo de normas que han sido declaradas inconstitucionales y nulas, se hace preciso acreditar la existencia de un daño real y efectivo y, a estos efectos, no cabe identificar dicho daño real y efectivo con el importe de las tarifas satisfechas, porque lo cierto es que el reclamante ha incorporado el servicio a que corresponde dicha tarifa a su patrimonio, por lo que no cabe considerar sin más que ha sufrido un perjuicio patrimonial, real y efectivo por su pago, a menos que acredite que con una norma legal hubiera existido una diferencia tarifaria a su favor. Por tanto, a efectos de la reclamación de responsabilidad patrimonial no basta con acreditar que la devolución del importe no supondría un enriquecimiento injusto, sino que es preciso acreditar un empobrecimiento injusto, que no es lo mismo que un enriquecimiento justo.... Por todo ello, considerando la Sala que del planteamiento del recurso no se desprende la existencia de un perjuicio real y efectivo en el patrimonio de la entidad recurrente, desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial invocada, en la medida en que también en este caso, se limita a identificar el perjuicio con el importe equivalente a las tarifas satisfechas, sin plantear la existencia del perjuicio en función de eventuales diferencias tarifarias, resulta inviable la pretensión formulada, sin necesidad de entrar a examinar las demás cuestiones planteadas por las partes.» ( STS 1 febrero 2011, recurso 329/2007 , que reitera la tesis ya sustentada en otras coetáneas y anteriores, como la de 24 de enero de 2011, recurso 373/2007 , y la de 18 de enero de 2011, recurso 185/2007 . La inicial es del Pleno, de 5 de marzo de 2008).

Y esta doctrina, aplicable con mayor fundamento a supuestos en que no existe la declaración previa de inconstitucionalidad ni contravención del derecho comunitario, es trasladable al presente supuesto, pues la reclamación efectuada asciende al importe de las liquidaciones giradas por la administración, lo que debe suponer la desestimación del presente recurso.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución