SAP Baleares 434/2012, 11 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 434/2012 |
| Fecha | 11 Octubre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00434/2012
S E N T E N C I A nº 434
Ilmos. Sres.:
Presidente acctal.:
-
SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. MARÍA ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a once de octubre de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1401/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Palma de Mallorca, a los que ha correspondido el Rollo de Sala 295/2012, entre partes, de una como demandada apelante, la entidad BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ y asistida por el Letrado D. DAVID MARTÍNEZ TOLEDO; y de otra, como parte actora apelada, D. Valeriano Jacinto, representado por el Procurador de los Tribunales D. JERONI TOMÁS TOMÁS y asistido por los Letrados D. JAUME RIUTORD RAMIS y D. JOAN FRANCESC CONTESTÍ SEGUÍ.
Es PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Palma de Mallorca, se dictó Sentencia nº 297/11 con fecha 21 de diciembre de 2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Jeroni Tomás Tomás actuando en nombre y representación de D. Valeriano Jacinto contra BANCO DE SABADELL SA, representado por la Procuradora María José Rodríguez Hernández. Declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de contratación de derivados y condiciones generales de permuta financiera (SWAP) de tipos de interés suscrito entre las partes el día 18 de marzo de 2009, condenando a la parte demandada al pago de 4.988,80 euros más las cantidades que se hayan ido cargando como consecuencia del contrato declarado nulo, con los intereses legales desde que los cargos se hicieron en cuenta y los procesales previstos en el artículo 576 de la LEC, todo ello con imposición de costas causadas a la parte demandada" .
Por la parte demandada, se recurrió en Apelación dicha resolución y, seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 2 de octubre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar la presente resolución. TERCERO.- En la tramitación del recurso se han seguido las prescripciones legales.
Formulada demanda de juicio ordinario por parte de D. Valeriano Jacinto, frente al "Banco de Sabadell SA", en suplico de que se "dicte sentencia por la que: a) Se declare la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de contratación de derivados y condiciones generales de permuta financiera (SWAP) de tipos de interés, suscrito entre las partes el 18 de marzo de 2009, y condene a la demandada al pago de 4.988,80 euros, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato hasta ejecución de sentencia, más los intereses legales desde que aquellos cargos se hicieron en cuenta, y b) subsidiariamente, para el improbable supuesto de que no se atendiera a lo anterior, se declare la resolución de los referidos contratos, y condene a la demandada al pago de 4.988,80 euros, en que se fija la indemnización por los perjuicios causados a esa parte hasta la fecha, más las cantidades que se sigan cargando como consecuencia del contrato hasta ejecución de sentencia, más los intereses legales desde que aquellos cargos se hicieron en cuenta; y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada, y demás que proceda en Derecho", fue contestada y opuesta por tal entidad y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 21 de diciembre de 2011, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar la demanda interpuesta por el Procurador Jeroni Tomás Tomás actuando en nombre y representación de D. Valeriano Jacinto contra BANCO DE SABADELL SA, representado por la Procuradora María José Rodríguez Hernández. Declaro la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de contratación de derivados y condiciones generales de permuta financiera (SWAP) de tipos de interés suscrito entre las partes el día 18 de marzo de 2009, condenando a la parte demandada al pago de 4.988,80 euros más las cantidades que se hayan ido cargando como consecuencia del contrato declarado nulo, con los intereses legales desde que los cargos se hicieron en cuenta y los procesales previstos en el artículo 576 de la LEC, todo ello con imposición de costas causadas a la parte demandada" .
Contra la indicada resolución se alza la representación procesal del "Banco de Sabadell, SA", alegando la convalidación del consentimiento y de la actuación del actor contra sus propios actos respecto de los contratos de "Swap" de 2006 y 2009; que el Banco informó debidamente al actor de las características del producto que, conocidas por éste, no hubo error posible; que en todo caso el error del actor habría sido un error vencible; que no se puede informar del coste de cancelación por voluntad unilateral al contratar porque dicha posibilidad no es obligatoria para el Banco; y que no existe vulneración de la normativa de Consumidores y Usuarios; por todo lo cual interesa que se "dicte Sentencia que, estimando el recurso de apelación interpuesto, revoque la Sentencia recurrida, absolviendo a mi representada de las pretensiones frente a ella deducidas; con todos los demás pronunciamientos favorables; y con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte actora en caso de que se oponga al presente Recurso" .
La representación procesal del Sr. Valeriano Jacinto se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que tal recurso es meramente dilatorio; que hubo error o falta de consentimiento que conlleva la nulidad del contrato; que no hubo suficiente información sobre las condiciones contractuales y los riesgos al minorista; que el error era invencible, esencial y no imputable al actor; que el coste de cancelación anticipada no se define con fórmula de cálculo específica; y que es aplicable la normativa de Consumidores y Usuarios; por todo lo cual interesa que "... tenga por interpuesta la presente oposición al recurso de apelación..., acordando la estimación de la presente oposición al recurso de apelación, confirmando la Sentencia dictada en primera instancia, y con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte demandada, ahora apelante en segunda instancia" .
En tesis de principio, se concuerda con el Juzgador de instancia acerca de la atipicidad, caracteres, modalidades diversas, de adhesión, complejidad y riesgos del "Swap" o permuta financiera. Pero, en tal sentido, este Tribunal y indicaba en la Sentencia de fecha 20 de junio de 2011 que en una primera aproximación al contrato de "Swap", y siguiendo la mejor doctrina, puede definirse como una transacción financiera en virtud de la cual diversos organismos o empresas acuerdan intercambiarse flujos de pagos en el tiempo con la mutua suposición de verse ambos favorecidos en el trueque o una transacción financiera en la cual dos partes contractuales acuerdan intercambiar extremos de pagos (cargas financieras) o cobros (activos) en el tiempo. Por último, en el Dictionary of Banking Terms americano, TP Fitch define el Swap como un acuerdo o contrato para intercambiar el pago de intereses calculados a tipo fijo por el pago de intereses calculados a tipo variable (Swap de tipos de interés) o una divisa por otra (Swap de divisas) o para intercambiar pagos de intereses calculados a tipo fijo en una divisa por pagos de intereses calculados a tipo variable en otra divisa (Swap mixto). El Swap de tipos de interés (Interest rate swap), trata de un contrato suscrito entre dos partes, usualmente un banco y una empresa, aunque también pueden ser dos empresas, que acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia (Principal National Amount) los importes resultantes de aplicar un coeficiente diferente para cada uno de ellos sobre dicho nominal, a un plazo determinado. Tales coeficientes se denominan como es usual en el mercado financiero, tipos de interés, aunque no son tales, puesto que no existe préstamo del capital acordado que queda únicamente como quantum de referencia. La finalidad del contrato es posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer debido a las modernas y frecuentes fluctuaciones de los tipos de interés, de modo que siendo una empresa prestataria, por ejemplo, a tipo fijo y esperando una próxima caída generalizada de los tipos de interés pueda contratar con una Entidad financiera un límite o quantum de idéntico importe a interés variable, por plazo conveniente, pactando que ésta última le pagará los diferenciales en caso de caer efectivamente los tipos; o bien por el contrato, obtener un tipo fijo, cuando se tiene suscrito un tipo variable presumiblemente desfavorable. El nominal de referencia ha de pactarse en una única moneda sin que exista transmisión alguna del mismo, sino sólo el intercambio de unos pagos parciales hasta una fecha determinada para la conclusión del contrato. Desde luego, puede pactarse una única liquidación final, que en cualquier caso se habrá de practicar compensando los créditos y deudas mutuos, como también ocurrirá en el supuesto de vencimiento anticipado, que podrá tener lugar por las causas habitualmente acordadas, como son el impago de alguna cantidad parcial, la declaración de concurso u otra similar.
El Swap de divisas (Currency Swap), es un contrato financiero entre idénticos sujetos que el caso anterior, los cuales acuerdan intercambiar las obligaciones crediticias que han contratado con...
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