STSJ Galicia 5074/2012, 16 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5074/2012 |
| Fecha | 16 Octubre 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4967/2009-SGP
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILTMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a dieciséis de Octubre de dos mil doce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 4967/09 interpuesto por DON Bartolomé contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº CUATRO de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.
Que según consta en autos se presentó demanda por DON Bartolomé en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 123/09 sentencia con fecha 3 de julio de 2012 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"Primero.- El demandante D. Bartolomé, figura afiliado a la Seguridad Social, fue declarado afecto de IPT por resolución de fecha 30-01-02, con un porcentaje de pensión del 55%, sobre una base reguladora de 792,40 euros./ Segundo.- Con fecha 24-09-02 se dicta resolución modificando la base reguladora al considerarse justificados los incrementos hasta mayo/02, fijándose la base reguladora en 921,70 euros, incrementándose así mismo el porcentaje de pensión, pasando a percibir pensión correspondiente al 75%./ Tercero.- Iniciado expediente de reintegro de prestaciones indebidas el 02-02-06, en fecha 15-10-08 se dictó resolución declarando indebida la suma de 5.967,19 euros correspondientes al periodo de 30-01-02 a 19-04-04. Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 23-12-08./ Cuarto.- El demandante cumpli6 los 55 años el NUM000 -04. Presentó escrito solicitando el incremento del 20% en fecha 24-01-06".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al que se absuelve de las pretensiones en su contra deducidas". CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la parte actora, Bartolomé, la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 191.b) LPL, insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifique el ordinal 2º) para que reciba la siguiente redacción, SEGUNDO: "con fecha 24/09/2002 se dicta resolución modificando la pensión del actor pasando esta de 444,54 # a 705,11 # en virtud del acuerdo de modificación de la base reguladoras que se fijó en 921,70 # y ello con efectos desde el 3071/2002"; cita en sustento de tal propuesta el f. 57 y siguientes.
No se admite la revisión por cuanto lo esencial de dicho ordinal ya consta en el relato judicial pretendiendo la parte suprimir de aquel la referencia que se contiene al porcentaje de la base reguladora de la pensión, siendo así que es evidente el incremento de tal porcentaje sobre el 55% que tenía reconocido con anterioridad, por lo que se ha de mantener incólume dicho ordinal.
En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL, denuncia en primer lugar infracción del art. 97.2 en relación con el art. 145.1 ambos de LPL, argumentando que no se ha resuelto la alegación de que la gestora no puede revisar por sí misma sino que debía demandar la modificación de la pensión, y que tal acción prescribe a los cuatro años y que al no haberse iniciado se hallaría prescrita; en segundo lugar denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 45.3 LGSS y el art. 92.3 de la L. 30/92 LPAC y RJAP argumentando que el retraso en el expediente seguido al actor le ha perjudicado y que en todo caso al iniciarse el 3/2/06 sin resolverse hasta el 15/10/08 sin actividad alguna el mismo ha caducado pues el plazo para resolver era de 135 días, por lo que al haber caducado no interrumpe la prescripción y por ello el derecho a reclamar se hallaría prescrito, y en todo caso como los efectos de la pensión fueron desde enero al iniciarse el expediente ya habría transcurrido el plazo prescriptivo.
En cuanto al primer motivo del recurso el planteamiento del mismo es inadecuado, así, efectivamente la parte actora en su demanda denunció que debía la GESTORA acudir al procedimiento del art. 145 LPL y que no lo hizo, dicho motivo lo reiteró en el acto de juicio y la resolución de instancia no ha dado respuesta al mismo de forma expresa, por lo que la impugnación por tal causa debería haberse formulado al amparo del art. 191.a) LPL con denuncia del art. 218 LEC, por incongruencia omisiva y postular la nulidad de la resolución de instancia para reponer los autos al momento de haberse dictado al objeto de que se diera cumplida respuesta a tal motivo de defensa, mas la parte actora recurrente no plantea dicha cuestión por tal cauce ni denuncia tal infracción procesal, por lo que a la luz del art. 240.2 LOPJ esta Sala no puede salvar dicha deficiencia. Dicho lo anterior la denuncia que se efectúa del art. 97 LPL carece de contenido ya que la resolución recurrida se ciñe formalmente a las exigencias del art. 97.2 LPL sin que pueda considerarse el mismo infringido en medida alguna, por lo que ha de considerarse que la mencionada alegación ha sido desestimada tácitamente lo que permite analizar ahora la denuncia de inaplicación del art. 145 LPL, para desestimar dicho motivo por cuanto tal precepto en su apartado segundo exceptúa de acudir al mecanismo que instaura los supuestos de "rectificación de errores materiales, de hecho y los aritmético" siendo así que el derecho a la INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL del actor no se discutía y que se trata de una modificación de la base reguladora de la misma, mas no del porcentaje, es obvio que la aplicación de un porcentaje...
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