STSJ Asturias 2569/2012, 11 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2569/2012 |
| Fecha | 11 Octubre 2012 |
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02569/2012
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG: 33044 34 4 2012 0101919
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001887 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 116/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº3 de GIJON
Recurrente/s: Luis Pedro
Abogado/a: ELENA CASTAÑON SUAREZ
Recurrido/s: ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, INSS, TGSS, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)
Abogado/a: FERNANDO GIL MADRERA, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)
Sentencia nº 2569/12
En OVIEDO, a once de Octubre de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1887/2012, formalizado por la Letrada Dª. ELENA CASTAÑON SUAREZ, en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 116/2011, seguidos a instancia de D. Luis Pedro frente a la Mutua ASEPEYO, representada por representado por el Letrado D. FERNANDO GIL MADRERA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representados ambos organismos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Letrado de la COMUNIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Luis Pedro presentó demanda contra la Mutua ASEPEYO, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintisiete de Septiembre de dos mil once .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
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Luis Pedro nació en el año 1966 e inicia alta en la TGSS en el mes de julio de 1990.
La situación en el sistema de la TGSS varió entre altas/bajas por cuenta propia, altas/bajas por cuenta ajena, periodos de desempleo, alguno de separación del sistema.
Con la misma secuencia de alta a 1 de julio y baja a 30 de septiembre, alguna variación por alta de 1 de agosto y baja a 31 de octubre, desde el RETA cuenta con alta/baja en la TGSS desde el año 1996 hasta el año 2000, los años 2002, 2003, 2005, 2007 y 2010.
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Participa y regenta un negocio familiar en la localidad de Colunga, dedicado a restaurante y hotel, que abre al público en verano.
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En el año 2006 se sometió a tratamiento médico por patología en columna lumbar y cervical. Entonces recibía el diagnóstico de cervicoartrosis, lesiones degenerativas en vértebras cervicales, hernia discal en C6-C7.
En el mes de abril de 2009 presentaba rectificación de lordosis cervical, hipertrofia de carillas articulares, hernia en C6-C7 y profusiones en C5-C6.
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De 30 de septiembre de 2007 a 1 de julio de 2010 permaneció fuera del sistema de la TGSS.
En el año 2008 fue objeto de alta a efectos económicos en un proceso de incapacidad temporal por parte de la DP del INSS, que concluyó en sentencia que la declara indebida, a la que se refería la Mutua Fremap en comunicación escrita al trabajador de 29 de abril de 2010, para hacerle saber que el INSS resolvía que no procedía iniciar un expediente de incapacidad permanente y que por su parte tenía por extinguida la prestación económica por incapacidad temporal con fecha 20 de abril de 2010.
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El 1 de julio de 2010 causaba alta en la TGSS dentro del RETA, para la actividad de alojamiento de turistas, con una base de cotización inicial de 3.198#, bajo el aseguramiento concertado con la Mutua Asepeyo, como camarero.
El 9 de julio de 2010 acudía al servicio de urgencia del Hospital de Arriondas por ciatalgia. Se le pauta reposo en cama de 4 a 5 días.
El 16 de julio de 2010 acude al mismo servicio médico por lumbalgia, probable síndrome de túnel carpiano y cervicoartrosis.
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Inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 20 de septiembre de 2010, bajo el diagnóstico de cervicalgia, con alta de 23 de mayo de 2011 por mejoría que permite trabajar.
La Mutua le abona prestaciones de 23 de septiembre a 21 de octubre de 2010, en importe total de
2.046,72#, sobre una base reguladora diaria de 73,09#.
El 8 de noviembre de 2010 la Mutua declara indebida la prestación de incapacidad temporal, al considerar que la patología determinante de la incapacidad temporal de referencia era anterior al alta en la TGSS. En base a ello solicita el reintegro de esa cantidad.
En la misma fecha la Mutua resuelve denegar la prestación de incapacidad temporal, por actuación fraudulenta del trabajador para obtener o conservar la prestación, por patología previa. El trabajador presentó reclamación previa ante la Mutua, sobre el argumento de no haber obrado de manera fraudulenta, que vio desestimada.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Luis Pedro frente a TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que quedan absueltos de las pretensiones resueltas en esta sentencia.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Luis Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de julio de 2012.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de septiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
En la demanda origen del pleito el demandante solicitaba el reconocimiento del derecho a "percibir las prestaciones de incapacidad temporal desde el día 20 de septiembre de 2010 hasta el momento del alta médica, al no concurrir ninguna actuación fraudulenta del dicente, declarando debidamente percibidas por el actor las prestaciones de incapacidad temporal abonadas por la Mutua demandada durante el periodo comprendido entre el 23 de septiembre y el 21 de octubre del año 2010.
Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, absuelve a las demandadas de las pretensiones en ella deducidas, se alza en suplicación la representación letrada del actor y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revocación de aquella resolución y la integra estimación de su demanda.
Solicita la Letrado recurrente, en el primer motivo del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida y, más concretamente, de los ordinales cuarto y quinto con el fin, en el primer caso, de que sea sustituido por el que en redacción alternativa se propone con el siguiente tenor literal:
"Desde el día 1 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007 permaneció de alta en el RETA. En fecha 14 de septiembre de 2007, inicio proceso de incapacidad temporal del que fue alta en el 6 de octubre de 2008. Por sentencia del TSJ-Asturias de 26 de febrero de 2010 se declaró indebida el alta de 6 de octubre de 2008, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta que fue emitida el alta médica por la Mutua FREMAP en fecha 20 de abril de 2010, sin apertura de expediente de incapacidad".
En el caso del ordinal quinto pretende la supresión de los párrafos que dicen:
"El 9 de julio de 2010 acudía al servicio de urgencias del Hospital de Arriondas por ciatalgia. Se le pauta reposo en cama de 4 a 5 días" y "El día 16 de julio de 2010 acude al mismo servicio médico por lumbalgia, probable síndrome del túnel carpiano y cervicoartrosis".
Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la L.P.L no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).
A la luz de la doctrina expuesta, se ha de acoger la modificación pretendida pues los documentos que cita, singularmente la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2010(rec. 2576 /2009 ), evidencia que el actor inició un...
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