SAP Asturias 402/2012, 14 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 402/2012 |
| Fecha | 14 Septiembre 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 42 1 2010 0015902
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2011
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001599 /2010
RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. REPRESENTADO POR D. Felicisimo
Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
Letrado/a : MIGUEL GARCIA VIGIL
RECURRIDO/A : Reyes
Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ
Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ
SENTENCIA Núm. 402/12
Ilmos. Sres. Magistrados
DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
En Gijón, a catorce de Septiembre de dos mil doce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001599 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000661 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. REPRESENTADO POR D. Felicisimo
, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. MIGUEL GARCIA VIGIL, y como parte apelada, Reyes, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ.
El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 6 de Mayo de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain López, en nombre y representación de Dª Reyes, contra la entidad demandada Banco Popular Español, Sociedad Anónima, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, que las partes perfeccionaron el día catorce de junio de dos mil siete, por concurrir un vicio invalidante del consentimiento prestado por la demandante; con la obligación de restitución de los recibido por uno y otro contratante como consecuencia del contrato, con los interese legales correspondientes, con anulación por parte de la entidad demandada de los cargos realizados por razón del contrato en la cuenta asociada al mismo, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante su vigencia. Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales".
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., se interpuso recurso de apelación, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de Septiembre de 2012.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
Ejercita la demandante, Dª Reyes, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado con el demandado, "Banco Popular Español S.A.", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, con sus frutos e intereses, de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, con anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada; y subsidiariamente se declare que la demandante tiene derecho de apartarse anticipadamente del contrato sin obligación de pago de penalización alguna al banco demandado, declarando nula o anulando, por oscura, cualquier estipulación contractual que se oponga a ello o imponga un coste o penalización por ello desde la fecha de interposición de la demanda.
El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la pretensión principal de la demanda, declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés celebrado entra las partes el 14 de junio de 2.007, por concurrir un vicio invalidante del consentimiento prestado por la demandante, con la obligación de restitución de lo recibido por uno y otro contratante como consecuencia del contrato, con los intereses legales correspondientes, con anulación de los cargos realizados por razón del contrato en la cuenta asociada al mismo, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se realizó durante su vigencia, e impone a la parte demandada las costas procesales causadas.
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandada, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte actora.
Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero, 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, y 23 de febrero de 2.012, entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010, que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo...
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