SAP Madrid 107/2012, 17 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Octubre 2012 |
| Número de resolución | 107/2012 |
P.A. 25/2012
S E N T E N C I A Nº 107/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos./as Sres./as:
Presidenta
D. Jesús Ángel Guijarro López
Magistrados/as
D. Pascual Fabiá Mir
Dª. Pilar González Rivero
En Madrid, a 17 de octubre de 2012
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 25/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Majadahonda, seguida por un delito contra la salud pública contra Diego, nacido el NUM000 de 1978 en Gijón, hijo de Manuel y de María Josefa, D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales y en libertad provisional por estas actuaciones, y Gumersindo, nacido el NUM002 de 1978 en Madrid, hijo de José Luis y de Pilar, D.N.I. nº NUM003, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. María José Rodríguez Zaráuz, y dichos acusados, Diego, representado por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado y defendido por la Letrada Dª. Eva de Andrés Lucas, y Gumersindo, representado por la Procuradora Dª. Isabel Sánchez Ruiz y defendido por la Letrada Dª. Piedad Jara Novillo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos
de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que debían responder como autores ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Diego y Gumersindo, para quienes solicitó la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago ( artículo 53.2 del Código Penal ), costas y comiso de la sustancia ocupada, a la que debía darse el destino legalmente previsto.
La defensa de Diego, en el mismo trámite, pidió su libre absolución, al no ser los hechos constitutivos de delito o falta algunos, y, alternativamente, en caso de condena, que se apreciara la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal y, en consonancia con el artículo 66.1, 2 ª y 7ª, del Código Penal, se rebajara la pena en dos grados, teniendo en cuenta el gravísimo e injustificado retraso en la sustanciación de la causa, no imputable a la defensa.
La defensa de Gumersindo, en el mismo trámite, impugnó el auto inicial habilitante de las intervenciones telefónicas, de fecha 1 de abril de 2004, por falta de motivación y manifiesta falta de competencia territorial del órgano judicial que lo acordó, que debía declararse nulo, así como también los autos que acordaron las sucesivas intervenciones telefónicas y sus prórrogas y las transcripciones y soportes de las conversaciones; interesó la libre absolución del acusado, por no haber intervenido en la entrega de sustancia estupefaciente alguna y por haberse sobreseído el procedimiento con respecto a él en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcorcón y, subsidiariamente, caso de condena, pidió la aplicación de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, del artículo 21-6ª del Código Penal .
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HECHOS PROBADOS
Sobre las 18:00 horas del día 15 de junio de 2004, en las inmediaciones del establecimiento "Mc DONALD#S", sito en el Centro Comercial "HIPERCOR" de San José de Valderas, el acusado, Gumersindo
, mayor de edad, con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por este procedimiento, entregó al también acusado, Diego, mayor de edad, sin antecedentes penales y también en libertad provisional por este procedimiento, una bolsita que contenía 9,8 gramos de cocaína, con una riqueza del 63,3%, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.
Los dos acusados habían acordado por teléfono el día anterior que la transacción se efectuaría en el lugar antes citado. El teléfono de Gumersindo se encontraba intervenido por orden del Juzgado de Instrucción nº 3 de Majadahonda, a solicitud de la Brigada Central de Estupefacientes de la Unidad de Droga y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial, que estaba investigando diversas operaciones de distribución de sustancias estupefacientes.
Diego, que pensaba revender todo o parte de la droga adquirida a terceras personas, fue detenido poco después cuando conducía el vehículo "RENAULT MEGANE", matrícula ....-MNF, por la C/ Silvano de esta capital y los agentes que le detuvieron le ocuparon la bolsita de cocaína, que llevaba escondida en el pecho, y encontraron en el interior del automóvil nueve recortes circulares de plástico, destinados a distribuir la sustancia adquirida en dosis más pequeñas para facilitar su venta, y una balanza de precisión.
El valor aproximado de la droga intervenida en el mercado ilícito era de unos 800 euros.
Los hechos no han sido enjuiciados hasta transcurridos ocho años y tres meses desde su producción y la tramitación de la causa en el Juzgado de Instrucción ha estado paralizada de forma injustificada en diversas ocasiones.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud
pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal, pues se ha acreditado la ejecución de un acto de entrega de cocaína a cambio de dinero, para su transmisión a terceras personas.
Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.
El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.
El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.
En los hechos aquí examinados, consideramos que el destino de la cocaína intervenida era el tráfico ilícito, a la vista de la cantidad y composición de la sustancia (9,8 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 63,3%), del intercambio clandestino efectuado de y de los demás efectos hallados en el vehículo de Diego (recortes circulares de plástico, destinados a distribuir la sustancia adquirida en dosis más pequeñas para facilitar su venta, y balanza de precisión), por lo que concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado.
Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, los...
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