SAN, 5 de Noviembre de 2012
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:4511 |
| Número de Recurso | 659/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de noviembre de dos mil doce.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Pedro Vila Rodríguez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009, relativa sanción siendo Codemandas BP Oil España SAU; CEPSA, CEES, Arbit, SL, Aparoil, S.L., Amelia, Gesdegas,SL, E.S.Campol, SL, E.S. Fertol SRL, Fervi, SL, Marigomez Domingo, SL, Baltasar, Joanmi, SA, Fidel, SL, Mont-Sacro, SA, Maxigel,SL, Petrolandia,SL, Moises, E.S.Xunqueira,SL, Mariana, Aidater,SL, Alorsa,SL, Luis Francisco, Bailén,SA, Alicia, Catalan López,SA, Distribuciones Sotos,SL, El Condado,SL, E.S.La Bañeña, SA, E.S. San Millán, SL, Esteban SL, Futurgas, SL, Moreno Y Muñoz E Hijos,SA, Ponpre,SA, Puente Segovia,SL, E.S. S#Aranjassa,S.L, Serta, SL, Suministros Y Servicios Calviá, SL, Distribuciones Taula, SL y Maite y la cuantía del presente recurso
5.000.000 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº José Pedro Vila Rodríguez, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada y con ella de la sanción impuesta.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día treinta de octubre de dos mil doce.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en autos la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 30 de julio de 2009, por la que se impone a la hoy recurrente la sanción de multa de
5.000.000 euros por resultado acreditada una infracción del Artículo 1 de la Ley 16 /1989 de Defensa.
La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos declara en su parte dispositiva, en lo que ahora interesa:
PRIMERO.- Declarar que REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. han infringido el artículo 1 de la Ley 16/1989, de 16 de julio de Defensa de la Competencia y el artículo 81.1 del Tratado CE, al haber fijado indirectamente el precio de venta al público a empresarios independientes que operan bajo su bandera, restringiendo la competencia entre las estaciones de servicio de su red y entre el resto de estaciones de servicio.
SEGUNDO.-Declarar que todos los contratos que incluyen cláusulas en virtud de las cuales el principal le traslada a la otra parte firmante del acuerdo riesgos comerciales o financieros no insignificantes serán tratados, a efectos de la aplicación del Derecho de la Competencia, como contratos de reventa.
TERCERO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que el precio de adquisición del combustible se referencia al precio máximo orecomendado, ya sea el de la propia estación de servicio o de los competidores del entorno, es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
CUARTO.- Declarar que cualquier cláusula contractual que figure en los contratos de suministro de carburante de REPSOL, CEPSA Y BP en la que se establezca que las comisiones/márgenes a percibir se calcularán a niveles similares a los de la zona donde se ubica la estación de servicio objeto del contrato es contraria al artículo 1 de la LDC y 81 del TCE, así como también cualquier uso comercial que tenga un efecto equivalente a este tipo de cláusulas.
QUINTO.- Intimar a REPSOL, CEPSA y BP a que, a partir de la notificación de la presente resolución, tomen las medidas necesarias para la cesación de todas aquellas prácticas que contribuyan a la fijación indirecta del precio de los combustibles a la venta en Estaciones de Servicio de las redes abanderadas por REPSOL, CEPSA y BP en las que los gestores sean empresarios independientes a los efectos de la aplicación de las normas de competencia y, en particular:
i. Con el fin de que los precios aplicados a los clientes figuren correctamente en los tickets justificativos de compra emitidos por los terminales de pago propio, tanto para el cliente como para el gestor de la EESS, no podrán operar en dichos terminales sistemas que dificulten la introducción manual del precio de venta final en cada operación de venta. El precio máximo/recomendado no podrá estar incorporado en dichas terminales.
ii No podrán operar en su red sistemas en los terminales de punto de venta que impidan o dificulten conocer y obtener justificantes de los descuentos practicados, bien para su uso como justificante de un gasto promocional o para justificar una rectificación de factura.
iii No podrán emplear en su red sistemas de facturación que obstaculicen las rectificaciones de facturas que sean precisas para reflejar los descuentos practicados por el gestor de la estación de servicio.
iv No podrán ocultar el conocimiento por parte del gestor de la estación de servicio del descuento total que se aplica al cliente de cada tarjeta de fidelización cuando dicho descuento es compartido, así como de la cuantía que le corresponda.
SEXTO.- Imponer a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A una multa de CINCO MILLONES DE EUROS (5.000.000#) por la infracción sancionada.
NOVENO.- Intimar REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS,
S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A para que enel futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
DECIMO.- Ordenar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., CEPSA ESTACIONES DE SERVICIO S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de esta Resolución en las páginas de economía de dos de los diarios de información general de mayor difusión en todo el territorio nacional. En caso de incumplimiento se le impondrá una multa coercitiva de 600 # por cada día de retraso...
De los hechos que la Administración declara probados y resultan del expediente, debemos destacar los siguientes:
REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. (Repsol en adelante) es la compañía del grupo REPSOL cuya actividad principal es la comercialización de los productos petrolíferos elaborados por las sociedades que constituyen el grupo REPSOL. Esta labor comercializadora la desarrolla fundamentalmente a través de la red de estaciones de servicio vinculadas y de las ventas directas a clientes. El GRUPO REPSOL está compuesto, entre otras sociedades, por REPSOL, S.A. (sociedad matriz) y sus filiales REPSOL PETROLEO, S.A., REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS, S.A., CAMPSA RED, S.A. (explotación directa de estaciones de servicio), PETROLEOS DEL NORTE, S.A. y SOLRED, S.A. (gestión de tarjetas y medios de pago).
La cuota de mercado de REPSOL en la distribución en red (a través de estaciones de servicio) de productos petrolíferos es de alrededor del 41%, por número de estaciones que operan con bandera de dicha operadora.
Continúa la Resolución:
"Las conductas investigadas en el presente expediente se basan en las condiciones que los operadores mayoristas de distribución de carburante imponen a los distribuidores minoristas de carburante, es decir entre los denominados operadores petrolíferos (OP) y los titulares de las estaciones de servicio (EESS). La estructura contractual entre unos y otros es variada, y ha sido descrita con precisión por la DI, tal y como a continuación se expone:
"La red de distribución de las tres operadoras investigadas está actualmente compuesta, según la clasificación expuesta, de la siguiente manera:
(1) coco/Doco (2) codo (3) dodo % (1)s/Total % (2+3)s/Total
Repsol 936 1779 846 26% 74%
Cepsa 481 541 333 35% 65%
BP 74 172 386 11% 89%
TOTAL 1491 2492 1565 26% 74%
Fuente: Datos facilitados por las operadoras (diciembre 2007)
4.1.- ESTACIONES TIPO "COCO" Y "DOCO" ("Company Owned-Company Operated"; ("Dealer Owned-Company Operated")
Definición de "COCO".- Contrato para la distribución de carburantes a través de las estaciones de servicio propiedad del Operador gestionada por una filial del grupo del Operador propietario. La estación de servicio es propiedad del operador o bien éste ostenta sobre la misma un derecho real de larga duración (De usufructo en el caso de...
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