STS, 23 de Octubre de 2012

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Se desestiman las causas de inadmisibilidad invocadas por el Gobierno de Cantabria y el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Ángela , D. Germán , D. Javier , D. Marcial , D. Patricio Y Dª Ruth contra la Denegación por Silencio Administrativo de las alegaciones formuladas por los recurrentes contra el Proyecto denominado "Autovía del Agua", a su paso por el tramo "Villaescusa-Ribamontán al Monte" aprobado por Resolución de fecha 23 de marzo de 2006, del Gobierno de Cantabria, así como el recurso indirecto sobre la propia Resolución que lo aprueba, de 23 de marzo de 2006, al considerarlo no ajustado a Derecho y lesivo a los intereses de los recurrentes y no se hace imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de D. Camilo y otra, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por la que casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se declare la estimación del recurso contencioso- administrativo, por la que: 1.- Se estimen las alegaciones formuladas por los recurrentes contra el Proyecto denominado Autovía del Agua, en el sentido de anular parcialmente el mismo, sustituyendo su previsión de expropiación de suelo para la construcción de una vía de servicio por la de constitución de una servidumbre de acueducto a lo largo de la traza de la tubería cuyo soterramiento prevé el Proyecto. 2.- Indirectamente, se anule el Decreto de 23 de marzo de 2.006 por el que el Gobierno de Cantabria aprueba el Proyecto anteriormente mencionado, y acuerda la expropiación de los bienes y derechos afectados por la obra, incluyendo de esa forma, como derecho a expropiar, el pleno dominio de la superficie prevista para la construcción de una vía de servicio, declarando ésta innecesaria, no idónea y desproporcionada al fin de la obra, considerando a tales efectos como superficie para aquel, la constitución de una servidumbre de acueducto que contenga las limitaciones y normas de uso que el fin y la protección de la obra técnicamente exijan. 3.- Impongan las costas a la Administración demandada".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "... dicte en su día Sentencia por la que se inadmitan el presente recurso de casación y, subsidiariamente y se desestimen el resto de sus pretensiones confirmando la Sentencia de 30 de marzo de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso administrativo 389/2007 por ser la misma ajustada a Derecho, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente...".

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 16 de octubre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación es interpuesto por la representación procesal de don Camilo y Dña. Ruth contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 30 de marzo de 2009 .

Los antecedentes del asunto son como sigue. El Gobierno de Cantabria, mediante Decreto de 23 de marzo de 2006, aprobó el proyecto expropiatorio denominado "Autovía del Agua". Los recurrentes hicieron alegaciones contra dicho proyecto, interesando que no se realizase la senda prevista sobre la tubería de agua soterrada y que el proyecto, en cambio, quedase limitado a la constitución de una servidumbre de acueducto sobre las fincas de su propiedad; fincas situadas en los tramos Ribamontán al Monte-Ribamontán al Mar y Ribamontán al Mar-Arnuero. En pocas palabras, los recurrentes no se opusieron a la realización de la mencionada obra pública hidráulica, juzgada necesaria por la Administración para asegurar el regular abastecimiento de agua en Cantabria, sino que se limitaron a contestar que fuera necesario expropiar el pleno dominio de la franja de terreno bajo la cual debía discurrir la tubería, así como que en dicha franja de terreno se estableciera una senda para caminantes y ciclistas.

Ante el silencio de la Administración, acudieron los recurrentes a la vía jurisdiccional. La sentencia ahora impugnada -tras rechazar las causas de inadmisibilidad aducidas por la Administración, consistentes en que el acto recurrido había sido consentido y que no se había agotado la vía administrativa- desestima el recurso contencioso-administrativo, sustancialmente por considerar que la expropiación del pleno dominio está justificada por la necesidad de establecer un camino de servicio a lo largo de toda la conducción de agua soterrada. A este respecto entiende la sentencia impugnada que, si bien por remisión a otros documentos, el Decreto de 23 de marzo de 2006 está suficientemente motivado.

Antes de exponer los motivos en que se funda este recurso de casación, y para una correcta comprensión de los problemas suscitados, es conveniente dejar constancia de dos importantes extremos que se desprenden de la lectura de las actuaciones remitidas a esta Sala.

En primer lugar, por lo que hace al camino de servicio, la memoria justificativa del Decreto de 23 de marzo de 2006 se limita a decir:

Las obras comprenderán el despeje y desbroce del terreno y tala de árboles, apertura de zanja, extendido de una cama de arena de río, tendido de la tubería, relleno de la zanja, reposición del acabado superficial, instalación de valvulería, construcción de arquetas de registro y formación de una senda peatonal a lo largo de la traza. [...]

Las obras concluirán con la construcción de arquetas de registro, la reposición de los pavimentos afectados y la extensión de zahorra artificial, con una anchura de 3 metros, que sirva como base para el acceso de servicio y mantenimiento de la conducción.

En segundo lugar, existe una denominada "nota aclaratoria" del Jefe del Servicio de Planificación Hidráulica de la Comunidad Autónoma de Cantabria, fechada el 8 de junio de 2007, en que se justifica la necesidad de la expropiación del pleno dominio con las siguientes palabras:

Dada la vital importancia estratégica que tiene esta conducción en la gestión del Abastecimiento de Agua a Cantabria, cuando se redactó el "Estudio previo de la Autovía del Agua", los responsables técnicos del Gobierno de Cantabria consideraron imprescindible para la garantía de funcionamiento, explotación, seguridad y mantenimiento de la red, un camino de servicio sobre la tubería, fórmula habitual empleada por diversas administraciones (por ejemplo, el Proyecto de Segundo Anillo de Distribución de Agua a Madrid de la Confederación Hidrográfica del Tajo, previsto para el abastecimiento de agua a Madrid) en sus redes estratégicas. Esta decisión técnica exige la expropiación en pleno dominio de la traza de la tubería, puesto que una servidumbre de acueducto no habilita a la administración para ejecutar y mantener el citado camino de servicio, ni limitar los usos del suelo hasta los niveles que exige la protección de una infraestructura de esta importancia.

La necesidad del camino de servicio se justifica con base en los siguientes motivos:

Permitir el acceso inmediato con los medios adecuados (excavadoras y grúas) en caso de avería, ya que, como se ha descrito anteriormente, un fallo en la misma provocaría cortes en el suministro, con las consecuencias sociales, económicas y sanitarias consiguientes.

Tener perfectamente delimitada la ubicación de la tubería tanto para las labores de explotación y mantenimiento de la red, como para evitar averías y daños en la arteria principal asociadas a otras obras o acciones de particulares que pudiera comprometer la garantía del abastecimiento de agua a la población. Este motivo viene avalado por la larga experiencia en la explotación de tuberías de abastecimiento de gran diámetro del Gobierno de Cantabria, en las que, en múltiples casos, se han encontrado sobre las tuberías, edificaciones ilegales, muros de mampostería, roturas asociadas al efecto de arados o excavaciones privadas..., que no sólo entorpecen la necesaria inspección y dificultan cualquier reparación, sino que pueden provocar graves daños a la infraestructura.

La delimitación con mojones ó postes no ha resultado eficaz para otras administraciones y servicios, debido a la frecuente desaparición ó desplazamiento de estos elementos, que obligan a su continua reposición y que no aseguran la traza real.

Adoptada la decisión de disponer de un camino de servicio sobre la tubería de forma unánime por los cuerpos técnicos y puesto que se iba a disponer de esta vía (en principio de acceso restringido a los técnicos responsables de la tubería), desde la Consejería de Medio Ambiente se planteó la opción de incrementar el valor público de este camino, proponiéndose su adecuación como senda verde para el disfrute de los ciudadanos. Esta senda verde marcaría la ubicación de la tubería, haría las funciones de camino de servicio de la misma y, además, serviría infraestructura de comunicación lúdica peatonal y en bicicleta. [...]

Con el objeto de cumplir con el condicionado ambiental de la Declaración, y dado que el único objetivo de la autovía del agua es la construcción y posterior mantenimiento y explotación en condiciones de garantía, de una infraestructura hidráulica estratégica en el abastecimiento de agua a Cantabria, se ha renunciado a la transformación del camino de servicio en senda verde. De esta forma, ni se ha ejecutado en los tramos de Autovía del Agua ya finalizados, ni se incluye la senda peatonal en los proyectos actuales, sino que solamente se recoge el camino de servicio de la tubería (este sí aprobado en el expediente ambiental).

El período de consultas y la información pública llevada a cabo en la tramitación de evaluación de impacto ambiental, puede haber llevado a confusión, a particulares, instituciones y administraciones, que pueden confirmar a través de los tramos ya ejecutados y de los proyectos redactados, la exclusiva existencia de un camino de servicio.

Es de destacar que esta nota aclaratoria obra en el expediente administrativo; pero no consta que fuese notificada a los interesados y, además, es posterior a la interposición por éstos del recurso contencioso-administrativo, que tuvo lugar el 8 de junio de 2007.

Se basa este recurso de casación en dos motivos. En el motivo primero, formulado al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción de los arts. 1 , 9 y 15 LEF , así como del art. 33 CE , el art. 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos y la correspondiente jurisprudencia. La amplia argumentación de los recurrentes puede resumirse diciendo que, a su modo de ver, no ha quedado justificado que la expropiación del pleno dominio sea estrictamente necesaria para alcanzar el fin de utilidad pública perseguido, sino que habría bastado la constitución de una servidumbre de acueducto; y al no haberlo entendido así, confirmando el Decreto de 23 de marzo de 2006, la sentencia impugnada vulnera los preceptos invocados.

En el motivo segundo, formulado al amparo de la letra c) del art. 88.1 LJCA , se alega infracción del art. 48 LJCA , los arts. 269 y 270 LEC , y el art. 54 LRJ-PAC . Sostienen los recurrentes que la nota aclaratoria, único documento donde se dan razones del Decreto de 23 de marzo de 2006, fue aportada al proceso extemporáneamente y que, por ello mismo, no satisface la exigencia legal de motivación del proyecto expropiatorio.

Ambos motivos son similares a los examinados y resueltos por esta Sala en los recursos nº 3405/09 y 3362/09, debiendo remitirnos a lo allí resuelto al no existir ninguna circunstancia o alegación nueva que justifiquen un cambio de criterio.

Decíamos en el recurso nº 3405/09:

"CUARTO.- Abordando ya el motivo primero, la cuestión a dilucidar es si la expropiación del pleno dominio de la franja de terreno por donde discurre soterrada la Autovía del Agua se ajusta a la exigencia, recogida en el art. 15 LEF , de expropiar sólo aquellos bienes o derechos que resulten "estrictamente indispensables para el fin de la expropiación". Como ha quedado dicho más arriba, la sentencia impugnada considera que dicha decisión venía impuesta por la necesidad de disponer de un camino de servicio a todo lo largo de la tubería. Este argumento, sin embargo, está expuesto a un crítica obvia: la justificación de la expropiación del pleno dominio por la necesidad de disponer de un camino de servicio sólo aparece en un documento administrativo -la "nota aclaratoria" del Jefe del Servicio de Planificación Hidráulica- de fecha posterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo; lo que permite racionalmente sospechar que se trata de una explicación construida a posteriori y, por ello mismo, muy poco respetuosa de la exigencia de motivación de los actos administrativos limitativos de derechos. Así las cosas, es cuanto menos dudoso que la sentencia impugnada tuviera un sólido fundamento para concluir que, dadas las circunstancias del presente caso, la expropiación del pleno dominio fuera estrictamente indispensable para alcanzar el fin perseguido por la Administración.

Una vez sentado lo anterior, es preciso subrayar que nuestra legislación de aguas permite la consecución del objetivo mencionado en la "nota aclaratoria" -es decir, disponer de un camino de servicio a todo lo largo de la tubería de agua soterrada- sin necesidad de expropiar el pleno dominio de la correspondiente franja de terreno. Así se desprende del art. 24 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, donde se preceptúa que "al establecerse la servidumbre forzosa de acueducto se señalará la anchura de los terrenos del predio sirviente que han de ser ocupados por la acequia o conducción y sus zonas de servicio"; es decir, la existencia de un camino de servicio es inherente a la servidumbre de acueducto misma, sin que para asegurarla sea precisa la titularidad del pleno dominio. Esta afirmación se ve ulteriormente reforzada por la lectura del art. 32 del propio Reglamento del Dominio Público Hidráulico : "Se entenderá implícito en la servidumbre forzosa de acueducto el derecho de paso por sus márgenes para el exclusivo servicio del mismo." En suma, cabe concluir que los medios necesarios para alcanzar el objetivo mencionado en la "nota aclaratoria" están implícitos en la servidumbre de acueducto, por lo que la expropiación del pleno dominio excede de lo "estrictamente indispensable" en el sentido del art. 15 LEF .

No hay que perder de vista, además, que la expropiación del pleno dominio, en lugar de la simple constitución forzosa de una servidumbre de acueducto, dista de ser irrelevante para los propietarios de las fincas afectadas. Incluso pasando por alto otros posibles inconvenientes y molestias, hay un extremo que resulta incuestionable: como ellos mismos afirman, la expropiación de una franja de terreno cinco metros de anchura implica normalmente la división de las fincas en dos partes separadas. Y esto supone un sacrificio desproporcionado, especialmente habida cuenta que el objetivo perseguido por la Administración, como se acaba de ver, puede ser logrado por un medio menos gravoso.

Para evitar equívocos, en fin, no es ocioso hacer una aclaración adicional. Ciertamente, los arts. 24 y 32 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no han sido expresamente invocados por los recurrentes; pero ello no significa que esta Sala se desvíe de los términos en que está formulado el motivo casacional, por dos razones. La primera es que el objeto de análisis es, en todo caso, el planteado por los recurrentes, a saber: si se ha respetado la exigencia del art. 15 LEF de expropiar sólo los bienes y derechos "estrictamente indispensables". Y la segunda razón es que en el escrito de oposición de la Administración se menciona el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, por lo que se trata de un texto normativo que la parte recurrida ha considerado relevante para zanjar el debate casacional.

Por todo lo expuesto, el motivo primero debe ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia impugnada.

QUINTO.- En cuanto al motivo segundo, es claro que no puede prosperar. La "nota aclaratoria" obra en el expediente administrativo remitido por la Administración a la Sala de instancia, por lo que no puede decirse que fuera aportada al proceso extemporáneamente.

Cuestión distinta es que, dado el momento en que fue elaborada, difícilmente puede afirmarse que constituya una verdadera motivación del acto administrativo, adecuada a las exigencias del art. 54 LRJ-PAC . Ahora bien, que el Decreto de 23 de marzo de 2006, objeto del presente litigio, carezca de motivación no es algo que pueda ser alegado por el conducto de la letra c) del art. 88.1 LJCA , que está reservado para los errores in procedendo; es decir, para los quebrantamientos de forma acaecidos en el proceso. Las irregularidades acaecidas en el procedimiento administrativo, en cambio, pertenecen al fondo del litigio y, por consiguiente, deben ser alegadas con base en la letra d) del referido art. 88.1 LJCA . En pocas palabras, la invocación del art. 54 LRJ-PAC está incorrectamente formulada, si bien ello no implica que esta Sala no pueda tener en cuenta la muy deficiente motivación del Decreto de 23 de marzo de 2006. Tan es así que se trata de uno de los elementos que han conducido a estimar que efectivamente la expropiación el pleno dominio no estaba justificada y, por consiguiente, excedía de lo estrictamente imprescindible.

SEXTO.- De conformidad con el art. 95.2.d) LJCA , la anulación de la sentencia impugnada exige ahora resolver el litigio en los términos en que ha quedado planteado. Pues bien, la única pretensión formulada por los recurrentes en su demanda es que se anule el Decreto de 23 de marzo de 2006 en la medida en que dispone la expropiación del pleno dominio, sin poner en tela de juicio la procedencia de que se constituya forzosamente una servidumbre de acueducto. Ello significa que, en rigor, no piden la anulación de todo el procedimiento expropiatorio, sino que éste se circunscriba a la constitución de la mencionada servidumbre de acueducto conservando los recurrentes, como propietarios de los predios sirvientes, el dominio de la franja de terreno por la que discurre la Autovía del Agua y quedando, por supuesto, sometidos a las cargas inherentes a esa clase de servidumbre.

A la vista de todo lo expuesto anteriormente, es claro que la pretensión de los recurrentes resulta ajustada a derecho. Es verdad que el presente procedimiento expropiatorio no tenía formalmente por objeto la constitución forzosa de una servidumbre de acueducto, sino la adquisición del pleno dominio. Pero ello no supone un obstáculo para la estimación de la pretensión de los recurrentes, por dos razones. Por un lado, la servidumbre es siempre un derecho real limitado y, en cuanto tal, otorga ciertas facultades de uso inherentes al dominio. De aquí se sigue que, si la única finalidad perseguida -como ocurre en el presente caso- es adquirir dichas facultades de uso, la finalidad debe entenderse satisfecha con la adquisición del derecho real limitado correspondiente. Por otro lado, si bien la Administración ha defendido la legalidad del Decreto de 23 de marzo de 2006, nunca ha afirmado que el procedimiento expropiatorio carecería de sentido si quedase circunscrito a la constitución forzosa de una servidumbre de acueducto. Lo que ha sostenido es, más bien, que la constitución forzosa de una servidumbre de acueducto no es suficiente para lograr la finalidad perseguida; algo que, como se ha comprobado, resulta inexacto. El recurso contencioso- administrativo debe, así, ser estimado."

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación y, en cuanto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Camilo y Dña. Ruth contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 30 de marzo de 2009 , que anulamos.

En su lugar, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Camilo y Dña. Ruth , declaramos la nulidad del Decreto del Gobierno de Cantabria de 23 de marzo de 2006 en la medida en que dispone la expropiación del pleno dominio de una franja de terreno en las fincas de los recurrentes, manteniendo aquél su validez en cuanto causa expropiandi para la constitución forzosa de servidumbres de acueducto allí donde la Autovía del Agua discurre por las fincas de los recurrentes.

No hacemos imposición de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.