ATS 1562/2012, 20 de Septiembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 52/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 53/2010 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma, se dictó sentencia de fecha 28 de febrero de 2012 , en la que se condenó "a Carlos María , como autor de un delito de tenencia ilícita de explosivos del art. 568 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Absolvemos a Carlos María , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, que inicialmente imputaba el Ministerio Fiscal. Se declaran de oficio la mitad de las costas procesales.

Se acuerda dar al arma y la munición intervenida el destino previsto en el Reglamento de armas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos María , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Huerta Camarero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por aplicación indebida del art. 558 del CP , y falta de aplicación del art. 21.6 del mismo texto; y 3) al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Luciano Varela Castro.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que se ha inferido desde el inicio de las actuaciones que la explosión acontecida en el domicilio del acusado se debió a un hecho ilícito, y, a raíz de tal conclusión, se ha quebrado desde el principio el derecho de defensa en su vertiente material. No ha existido actividad probatoria que pudiese incriminar al acusado; de lo actuado en la vista oral se desprende que las sustancias que se encontraban en el domicilio del recurrente eran de lícita adquisición. Los materiales, que se pueden encontrar comúnmente son carbón, azufre y el oxígeno que se utiliza para las peceras, y estaban destinados a elaborar unos dibujos para el hijo del recurrente, llamados diagramas, que emiten destellos semejantes a una bengala.

2. La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación solo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos ( STS 24-11-08 ).

3. El recurrente niega su responsabilidad delictiva aduciendo en esencia, que no estaba fabricando pólvora. A tal efecto se invocan las declaraciones de acusado, perito y testigo.

El acusado ha sido condenado como consecuencia de que según relata el hecho probado, guardaba en su vivienda familiar sin estar autorizado y sabedor de las consecuencias legales de su posesión, sustancias que son componentes adecuados para la fabricación de pólvora y que son potencialmente explosivos, estas sustancias eran azufre, clorato potásico, cuarzo -óxido de silicio-, sulfato potásico y carbón vegetal. En la tarde del 25 de julio de 2009 hacia las 15 h, mientras al acusado manipulaba las sustancias antes descritas con la finalidad de elaborar pólvora, se produjo una gran explosión que le causó heridas graves; en registro posterior del domicilio, se encontró una pistola detonadora y una caja con 43 cartuchos detonadores. El arma había sido manipulada para poder disparar cartuchos que monten bala; comprobado su funcionamiento se comprobó que no funcionaba correctamente y no puede disparar.

Una vez dicho lo anterior, analizada la argumentación esgrimida por la parte recurrente, se constata la existencia de prueba de cargo suficiente para alcanzar, en una racional apreciación, la convicción de condena.

En efecto, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, el Tribunal sentenciador expone que la prueba ha consistido en la declaración del inculpado, testifical de dos agentes policiales, testifical de la esposa del recurrente, pericial de varios policías y documental.

El Tribunal afirma que la única prueba de cargo directa posible hubiera sido la confesión, pero en su ausencia, las pruebas practicadas desmienten la versión exculpatoria del acusado -desprovista de todo soporte probatorio-, consistente en que estaba haciendo unos diagramas luminosos para su hijo, que los había encontrado en Internet y que para hacerlos utilizó lo que tenía en casa -azufre, carbón vegetal y unas pastillas de oxígeno de la pecera-, pero que, incomprensiblemente le explotaron.

Así, dice la sentencia, en primer lugar, no constan datos ni motivos en autos para dudar de las manifestaciones de los agentes policiales que han intervenido en la causa como peritos ni como testigos.

El primer extremo acreditado, mediante el análisis del soporte informático del ordenador del acusado, es que hay diversas páginas web visitadas por un usuario de nombre Carlos María , todas ellas relacionadas con explosivos, la dirección de correo es la suya y tanto él como su esposa dijeron que el ordenador sólo lo usaban el acusado, su esposa y su hijo mayor. Las identificaciones de Carlos María y la dirección de correo -todo relacionado con explosivos- muestran que el acusado hizo las consultas y el pedido, que, por otra parte, reconoce indirectamente. El fundamento de derecho segundo detalla estos extremos: las páginas visitadas -"cómo hacer explosivos", "cómo hacer pólvora negra"; un pedido -usando la dirección electrónica del acusado- por la compra de nitrato potásico con cierta urgencia, y a nombre de su mujer, constando la confirmación del pedido, que después fue anulado. Frente al hallazgo de toda esta información relacionada con adquisición y fabricación de material explosivo, no consta ninguna que confirme la versión del inculpado, no se ha facilitado información alguna sobre las páginas relativas a confección de diagramas luminosos.

Junto a este hecho, el Tribunal valora la declaración inicial de la esposa del acusado -de forma espontánea a la policía poco después de la deflagración, habiendo prestado posteriormente declaración policial ratificada en el Juzgado- sobre que sabía que su marido fabricaba pólvora, que se considera más creíble que la manifestación vertida en la vista oral, que lo que hacía eran diagramas, adaptando su versión a la del acusado, dice la sentencia.

A continuación, se explica en la sentencia cómo el informe pericial, ratificado en la vista oral, muestra que los componentes que el acusado tenía en casa, son típicos de pólvoras potencialmente explosivas; especificando la Sala de instancia que otras dos sustancias, en cambio, son resultado de una contaminación de la explosión.

De otro lado, como elemento incriminador, se suma el hecho de que se hallaron en el comedor del acusado, en un bolso, un despertador, plastilina, bridas, cerillas y pilas, material que, según el perito, por sí solo, separadamente, no es relevante, pero que conectado sirve para otros usos; concretamente, se puede hacer un temporizador, un detonador y que, puestos en contacto con la pólvora, se podría hacer un dispositivo de iniciación de un artilugio explosivo.

Concluye la Sala que la información encontrada en el ordenador sobre la confección de explosivos, la efectiva fabricación de pólvora por el acusado, junto con la posesión de este material apto para confeccionar un artilugio explosivo, y la falta más absoluta de prueba en relación a la realidad de los supuestos diagramas luminosos, permite descartar que se trate de un simple accidente doméstico, como argumenta la defensa.

Finalmente, se excluye asimismo la posibilidad, alegada por la defensa, del desconocimiento por el acusado del carácter prohibido de su acción, en tanto que innumerables elementos ponen de manifiesto lo contrario, como el haber hecho el pedido de nitrato potásico por internet utilizando un sobrenombre, y hacerlo a cargo de su esposa.

Por consiguiente, la afirmación del motivo sobre la falta de prueba y la indefensión consiguiente, no puede ser admitida por esta Sala, dado que el fundamento del razonamiento del Tribunal " a quo " está apoyado en máximas de la experiencia, habiéndose inferido el tipo subjetivo aplicado de los elementos fácticos de carácter objetivo obrantes en la sentencia de instancia.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha contado con pruebas, legítimamente obtenidas en el acto del plenario, que acreditan todo ello, lo que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado; y la convicción alcanzada por el mismo Tribunal sobre la autoría del acusado en modo alguno puede considerarse arbitraria o contraria a las reglas de la lógica y la experiencia.

Lo que determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LEcrim , por aplicación indebida del art. 568 del CP , y falta de aplicación del art. 21.6 del mismo texto.

1. Reitera el recurrente que los elementos encontrados en la vivienda no se pueden considerar indicios incriminadores, y por ello no se cumplen los requisitos del tipo; de otro lado, no se ha aplicado el art. 14 del CP al concurrir un claro error de prohibición en el acusado. Éste accedió a información legal que se encontraba en páginas de internet, nada en ellas le hizo pensar que su actuación podía ser ilícita, también adquirió elementos de lícita procedencia sin esconderse jamás. Lo ocurrido fue un accidente doméstico, sin que él tuviera conocimiento de estar efectuando un acto penado por la ley.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

   El artículo 568 del vigente Código Penal condena con la pena de cuatro a ocho años de prisión " la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte no autorizado por las Leyes o la autoridad competente " .

   El art. 568 del CP como ley penal incompleta o en blanco, necesitada de complementación extrapenal, impone unos requisitos para calificar los hechos en la forma que lo hace la Audiencia, que se dan absolutamente en el factum. Tales elementos serían:

   1. la tenencia o depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o sus componentes.

   2. la capacidad explosiva de las sustancias

   3. un depósito clandestino no amparado por la correspondiente autorización ( STS 20-10-10 ).

   Las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero esta construcción requiere que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ).

3. El motivo reitera argumentos que fueron objeto de examen en el razonamiento anterior, y ataca la calificación legal efectuada en sentencia sin respetar el contenido del hecho declarado probado.

   El hecho enjuiciado se encuadra, sin error alguno, en el tipo aplicado, delito que, como dice el Tribunal de instancia, presenta un aspecto objetivo de tenencia o depósitos de sustancias o aparatos explosivos o de sus componentes, y el bien jurídico que pretende proteger es la seguridad pública; concentrándose el tipo subjetivo en el conocimiento de que la tenencia de aquellas sustancias supone un riesgo prohibido y la voluntad de realizar la conducta pese a tal conocimiento.

   Como se dice en la STS 09-03-99 "En relación con las sustancias o efectos cuya posesión no requería una previa autorización de las leyes o de la autoridad competente, como la gasolina, el ácido sulfúrico, la botella y los embudos, es evidente que su tenencia en las circunstancias en que se describen en el hecho probado, unida a la existencia de un explosivo tan fuerte como el amonal y de un detonador eléctrico, nos llevan a la conclusión de que su uso final iba a ser combinado, en forma de cócteles molotov u otro artefacto incendiario de características semejantes. El hecho de que su posesión separada no constituya delito ni necesite de autorización, no impide que comprobada su existencia y la finalidad de la tenencia, lleguemos a considerar que nunca se habría obtenido la autorización de la tenencia en condiciones y circunstancias semejantes a la que nos ocupa. Del mismo modo que la tenencia en regla y perfectamente autorizada de una escopeta de caza, se convierte en delictiva si su propietario o titular le recorta los cañones, esta posesión conjunta cuando sus titulares la disponen de la forma en que aparecieron y en el lugar en que estaban depositadas, se puede concluir lógica y razonablemente que su finalidad era construir objetos inflamables lo que la convierte en ilegal y por tanto delictiva".

   Y amparándose el motivo en la infracción legal, no cabe duda de que el hecho probado -cuyo respeto es obligado- describe un supuesto típico contemplado en el art. 568, conforme razona el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia recurrida; desechándose igualmente, de forma razonada y acorde a las pruebas practicadas, el invocado error que la defensa adujo y que resulta insostenible como razona la propia sentencia recurrida.

   El motivo incluye una pretensión atinente a la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el art. 21.6 del CP , habida cuenta de que los hechos fueron enjuiciados dos años y siete meses después de su acaecimiento, siendo que la elaboración del informe pericial se prolongó diez meses y el Ministerio Fiscal solicitó una relevante diligencia complementaria nueve meses más tarde de la incoación del procedimiento abreviado. La Sala de instancia rechazó la atenuante, considerando que el art. 21.6 del CP habla de una extraordinaria e indebida dilación en la tramitación de la causa, relacionada con que no haya proporcionalidad con la complejidad de la misma. A mayor abundamiento, se ha impuesto la pena mínima de 4 años de prisión, por lo que la apreciación de la atenuante carecería de efecto práctico.

   Por lo que procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LEcrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LEcrim , por error en la valoración de la prueba.

1. El motivo aduce que las explicaciones ofrecidas por los peritos en la vista oral arrojaron datos clarificadores de que no se intervinieron sustancias de procedencia ilícita. Las sustancias su pueden comprar de forma directa o pueden venir extraídas de otros elementos; así, el azufre y el carbón vegetal se pueden comprar directamente y el nitrato puede venir de fertilizantes. Si se tienen en cuenta estas aclaraciones, no se puede hablar de una elaboración o adquisición de componentes de ilícita procedencia sino de algo totalmente legal.

2. Este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. ( STS 1-4-04 ).

   Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

   Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º de la LEcrim , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 16-11-05 ).

3. A la vista de tal doctrina se constata que el acusado no reseña ningún documento literosuficiente, que sin entrar en contradicción con otras pruebas, demuestre el error del tribunal al relatar el factum, interesando una nueva redacción del mismo (suprimiendo, añadiendo o modificando alguno de sus pasajes) como presupuesto de una nueva valoración jurídica, en este caso negativa, por entender que los hechos no poseerían carácter delictivo.

   El recurrente desarrolla argumentalmente una interpretación de las manifestaciones de los peritos que, a su juicio, llevaría a otras conclusiones jurídicas. Mas, la valoración de la prueba no puede tener amparo en este cauce procesal, ni el informe pericial -ni lo afirmado por los peritos en la vista oral- evidencia error alguno en el factum de la sentencia recurrida, en tanto que en el mismo se refiere que el acusado guardaba en su vivienda familiar sin estar autorizado y sabedor de las consecuencias legales de su posesión, sustancias que son componentes adecuados para la fabricación de pólvora y que son potencialmente explosivos. Estas sustancias eran azufre, clorato potásico, cuarzo -óxido de silicio-, sulfato potásico y carbón vegetal. En la tarde del 25 de julio de 2009 hacia las 15 h, mientras al acusado manipulaba las sustancias antes descritas con la finalidad de elaborar pólvora, se produjo una gran explosión que le causó heridas graves. Lo que colma, según explica la sentencia recurrida, las exigencias del tipo aplicado.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: