STSJ Comunidad de Madrid 147/2007, 7 de Junio de 2007
| Ponente | NAZARIO JOSE MARIA LOSADA ALONSO |
| ECLI | ES:TSJM:2007:22628 |
| Número de Recurso | 3000/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 147/2007 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
PROC. SRA. PEQUEÑO RODRÍGUEZ
A.E.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA - GRUPO DE APOYO
RECURSO N° 3000/2003
PONENTE SR. NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO
SENTENCIA NUM. 147/07
ILMOS SRES.
PRESIDENTE
DON ALFREDO ROLDAN HERRERO
MAGISTRADOS
DON NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO
DOÑA MARÍA DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO
En la Villa de Madrid, a siete de junio de dos mil siete.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, el presente recurso contencioso-administrativo número 3000/2003 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Pequeño Rodríguez, en nombre y representación de Don Darío, nacido el 3-7-1976, hijo de José y de Gloria con pasaporte n° NUM000, de nacionalidad Ecuador, y contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid (AFTAS) de fecha de 3-10-03 que deniega la solicitud del permiso de trabajo por cuenta ajena formulada por la empresa OPERADOR PLUS EXPRESS S.L, habiendo sido parte la Administración General del Estado representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Interpuesto y admitido el recurso y previos los trámites pertinentes, y formalizada demanda, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso.
Así mismo, la parte demandada contesta la demanda, oponiéndose a la pretensión deducida de contrario, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso.
Por proveído se tenia por reproducido el expediente administrativo sin necesidad de apertura de período probatorio, y conclusas las actuaciones, se señala para su votación y fallo el día 6-6-07, lo que así ha tenido lugar en su momento.
La cuantía de ese procedimiento es indeterminada.
Sendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don NAZARIO JOSÉ MARÍA LOSADA ALONSO.
El presente recurso tiende a examinar si es acorde a Derecho la resolución por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo y residencia por cuenta ajena tipo B realizada por el recurrente en fecha de 5-6-03, para la actividad de mensajero administrativo en la empresa OPERADOR PLUS EXPRESS S.L. y cuyo objeto social es la de Agencia de transporte, (si bien en la memoria descriptiva se dice que es de mensajería y el transporte urgente).
Para poder dar cumplida respuesta a la parte demandante, hay que tener en consideración el contenido de la citada resolución que deniega el permiso de trabajo solicitado: "al constatarse que el Servicio Regional de Empleo gestiona favorablemente un porcentaje mayoritario de las ofertas de trabajo presentadas en sus oficinas para actividades y profesiones similares al puesto que se pretende cubrir, por lo que la situación regional de empleo justifica la denegación del permiso de trabajo solicitado "
El recurrente sustenta su pretensión, en la falta de motivación de la resolución ya que reúne los requisitos necesarios para la concesión del permiso de trabajo pues el informe del INEM es una reseña de carácter regional y no nacional del sector de demandantes de empleo pero y no para el puesto concreto solicitado por el recurrente.
El artículo 70.1.1 dispone que, "sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta:
-
la insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa,
-
que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta".
El artículo 74.1 a) prevé que se denegará el permiso de trabajo tipo B (inicial) "cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de los supuestos específicos establecidos en el presente Reglamento".
El Tribunal Supremo, enjuiciando asuntos similares al aquí examinado, bajo la vigencia del Reglamento de ejecución de la LO 7/85, aprobado por RD 155/1996, de 2 de febrero, cuyo artículo 82.1 1 contiene una previsión sustancialmente idéntica al transcrito, ha reiterado en múltiples pronunciamientos (sentencias de 18 de julio de 1991, 1 y 4 de junio y 13 de noviembre de 1992, 18 de octubre de 1994 ) que la situación nacional de empleo constatada en base a los informes del Instituto Nacional de Empleo son razón suficiente para la denegación de una solicitud.
Preceptos que son seguidos por la doctrina jurisprudencial como es la STS 28-1-04 (Soto Vázquez) al manifestar, "que para denegar el permiso de trabajo, basta con la constancia de la existencia de trabajadores nacionales en paro en relación con la misma clase de ocupación solicitada sin necesidad de reclamar siquiera el informe al Instituto Nacional de Empleo"
En idéntico sentido la STS de 18-3-2003 (Baena Alcázar) que afirma: "En consecuencia el T.S.J. debió aplicar los preceptos antes citados de la L.O.Ex y de su Reglamento a tenor de los cuales no procede el otorgamiento del permiso de trabajo cuando existan españoles en paro que pueden ejercer la especialidad o desempeñar el puesto para el que se solicita el empleo"
En consecuencia y "a sensu contrario" habrá que concluir que no concurrirá causa de denegación cuando conste a la administración que no existen suficientes trabajadores españoles en paro en disposición de desempeñar el puesto de trabajo ofrecido.
De lo que resulta que si la oferta de empleo no ha sido contestada porque no ha sido remitido ningún candidato al puesto de trabajo ofrecido la Administración, como manifiesta las SSTS de 15-4-1997 y 11-5-1998 no goza de una facultad decisoria, de una discrecionalidad absoluta y total, sino que ha de considerarse con ponderación y análisis del supuesto los intereses públicos y privados puestos en juego y los demás elementos de juicio reglados, motivando las causas que determinen la concesión o no, sobre todo en el caso de denegación de los permisos de trabajo, porque solo así, al estar ante la presencia de una potestad de intervención de un derecho fundamental de la persona amparada por la C.E., por el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de New York de 1966 y por la Declaración de los Derechos Humanos de 1948, como es el derecho al trabajo, resulta posible con posteridad constatar y controlar en vía judicial si el acto dictado se atempera al ordenamiento aplicable y se inspira en los limites y fines que objetivamente lo justifican.
Debe señalarse que la solicitud de permiso de trabajo y residencia se llevó a efecto el 5-6-03, siendo la profesión solicitada la de mensajero administrativo.
El empresario presenta una memoria descriptiva de la empresa y justificación de la necesidad de la contratación debiendo tener entre 20-30 año, experiencia en puesto similar, poseer vehículo propio con las características solicitadas por la empresa y la documentación correspondiente en regla, buena presencia, capacidad de adaptación, profundidad, se requiere conocimientos Administrativos e informáticos, perfecto conocimiento de su zona de acción, don de gentes.
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