STS, 3 de Octubre de 2000
| Ponente | FERNANDO PEREZ ESTEBAN |
| ECLI | ES:TS:2000:7023 |
| Número de Recurso | 104/1999 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil.
En el recurso de casación 1/104/99 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la sentencia de 27 de Septiembre de 1999, dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 27/30/98, seguidas por presunto delito de abandono de destino contra el Guardia Civil D. Cesar, han sido partes, además del recurrente, el referido Sr. Cesar y han dictado sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBAN que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.
El Tribunal Militar Territorial Segundo el día 27 de Septiembre de 1999 dictó sentencia en las Diligencias Preparatorias 27/30/98 en la que declara como hechos probados los siguientes: "El Guardia Civil Cesar, hoy inculpado, tras ser declarado útil y apto para el servicio de las armas por el Tribunal Médico Militar de Melilla en fecha 25-08-1998 fue requerido por Fuerzas de su Unidad, 232ª Comandancia de la Guardia Civil, los días 22 y 23 de Octubre de 1998 para que se presentara el día 23 ante el Capitán de su Compañía, siendo asimismo informado del contenido del Acta del Tribunal Médico, no incorporándose a su destino, permaneciendo ausente de la citada Unidad desde el día 22 de Octubre de 1998 hasta el 11 de Noviembre en el que fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil.
Reconocido el día 18 de Noviembre de 1998 por el método de resonancia magnética, resulta que el Guardia Civil Cesar padecía en las fechas expresadas una osteonecrosis en el escafoides del tobillo izquierdo, lesión que le impedía prestar servicio y constituía causa suficiente para que permaneciese en situación de baja facultativa para el mismo y no pudo ser detectada con los medios radiológicos con que cuenta el Tribunal Médico Militar."
En base a tales hechos, el Tribunal Militar dictó el siguiente fallo: "Que debemos absolver y absolvemos libremente y sin restricción alguna al inculpado, Guardia Civil D. Cesar, del delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, que se le imputaba por el Ministerio Público."
Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal manifestó su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto de 16 de Noviembre de 1999 del Tribunal de instancia, expidiéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.
En tiempo y forma, el Excmo. Sr. Fiscal Togado formula su recurso, articulándolo en un solo motivo, por infracción de ley, al amparo procesal del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 119 del Código Penal Militar, por cuanto, a juicio del recurrente, en el relato de hechos probados de la sentencia se dan todos los elementos del tipo delictivo de abandono de destino previsto en ese precepto, solicitando la estimación del recurso y, en consecuencia, que se case y anule la resolución absolutoria recurrida y se dicte en su lugar otra más ajustada a derecho en la que se condene al procesado con arreglo a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal formuladas en la instancia.
No habiendo comparecido la parte recurrida, por providencia de 14 de Febrero de 2000 se acordó que se le designase Abogado y Procurador del turno de oficio y, verificadas dichas designaciones, se dio traslado del recurso a la representación procesal del Sr. Cesar que se opone a la admisión del motivo formalizado por no respetar el Ministerio Fiscal los hechos que la sentencia declara probados, incurriendo en la causa de inadmisión del art. 884, nº 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solicita de la Sala la inadmisión del recurso.
Por su parte el Ministerio Público, en el trámite de alegaciones, se opone a la impugnación de la contraparte por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, e insta la admisión del motivo formalizado y, en definitiva, la estimación del recurso.
La Sala, en uso de la facultad que le confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reclamó las Diligencias Preparatorias en las que recayó la sentencia recurrida, que le han sido remitidas por el Tribunal de instancia. Y por providencia de 20 de Julio de 2000 se declaró admitido el recurso y concluso el rollo, y, no habiéndose solicitado por ninguna de las partes la celebración de vista ni estimándola la Sala necesaria, se señaló para su deliberación y fallo el 26 de Septiembre de 2000, a las 10,30 horas, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El Ministerio Fiscal entiende que se dan en el relato de hechos probados todos los elementos del tipo delictivo de abandono de destino previsto en el art. 119 del Código Penal Militar.
Partiendo del sentido que se ha dado por esta Sala al adverbio "injustificadamente" que aparece en la descripción típica de dicho delito, cree el Fiscal que la falta de incorporación a su destino del absuelto era injustificada y que la apreciación de su justificación se basa en la confusión del Tribunal que le absolvió entre la obligación de prestar servicio y la de incorporación al destino porque --considera el Ministerio Público-- si no podía prestar servicio pudo haberse presentado en su destino y una vez allí solicitar la baja correspondiente, o, al menos, comunicar telefónicamente a sus superiores la imposibilidad de presentarse como exige el apartado
4.2 de la Orden General nº 7 de 19 de Marzo de 1997, que, en estos casos, obliga a comunicarlo al Jefe de la Unidad por sí mismo o a través de una tercera persona, utilizando el medio más rápido a su alcance. Añade el Fiscal que de los hechos que la sentencia de instancia declara probados no se desprende ningún dato o indicio de que el procesado estuviese físicamente impedido para trasladarse a su destino, porque podía andar, aunque cojeaba. En cualquier caso, una lesión de tobillo no impide --dice-- contactar telefónicamente con sus superiores, que era lo mínimo exigible al Guardia Cesar . De todo ello deduce que esa lesión no justificaba la ausencia del procesado, que debió ser condenado en la instancia por el delito de abandono de destino del que fue absuelto en la sentencia.
En la resolución judicial combatida en el recurso, el fallo absolutorio se fundamenta en la falta del requisito de la injustificación de la ausencia, razonando el Tribunal sentenciador que, sin duda alguna, en las fechas en que se produjo la ausencia de su destino, el acusado padecía una enfermedad que físicamente le impedía prestar servicio y que, conocida a tiempo, hubiera determinado su baja facultativa. Cree el Tribunal Militar Territorial que concurre en el hecho la circunstancia de imposibilidad física de incorporación, que hace desaparecer ese elemento típico de la injustificación de la ausencia siguiendo la doctrina jurisprudencial de esta Sala antes aludida.
Según esa doctrina (sentencias de 7 de Septiembre de 1994, 4 de Marzo de 1998, 27 de Enero de 1999, 4 de Mayo de 1999 y 21 de Enero de 2000) el adverbio injustificadamente que se emplea en el art. 119 del Código Penal Militar al describir el delito de abandono de destino no hace referencia a la no concurrencia de causas de justificación, sino que expresa que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo --legal y reglamentario-- que regula el deber de presencia de los militares en la Unidad de su destino. Esta doctrina es absolutamente congruente con la consignación de dicho adverbio en la descripción típica, configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han de ser consideradas solo como excluyentes de la antijuridicidad, de la que la tipicidad es solo indicio, según la teoría general del delito comúnmente aceptada. El legislador, por lo tanto, al integrar en el tipo el carácter injustificado de la ausencia no ha querido referirse a las propias causas de justificación, pero eso no quiere decir que, si concurre una de ellas, la ausencia no sea "justificada". Y decimos esto porque tanto la sentencia como la parte recurrente, como hemos visto, se refieren expresamente a la interpretación del referido adverbio "injustificadamente", aunque, en realidad, el art. 119 del Código Penal Militar contiene dos tipos del delito de abandono de destino en tiempo de paz: el consistente en la ausencia injustificada por más de tres días, y el que comete quien no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación, tipo este último que podría ser aplicable según la acusación formulada. La cláusula que se emplea por el legislador en la descripción típica de este segundo tipo --"pudiendo hacerlo"-- tiene el mismo alcance que el adverbio injustificadamente, por lo que lo mismo si se estima que dicho adverbio se refiere solo al verbo ausentarse que se emplea en el primer tipo delictivo, como si se considera que puede predicarse también de la forma verbal empleada en el segundo, -- según parece que entienden el recurrente y el Tribunal de instancia--, en los dos casos el razonamiento ha de ser el mismo por la identidad de transcendencia, a los efectos que aquí estamos examinando, de ambas locuciones.
Desde este punto de vista hemos, pues, de analizar si la conducta del Guardia Cesar debe entenderse justificada, como lo entiende la sentencia del Tribunal o, por el contrario, que es injustificada porque dicho Guardia Civil pudo y debió presentarse en su Unidad, como pretende el Ministerio Fiscal.
Esta Sala, para la mejor comprensión de los hechos y conforme a la facultad que le confiere el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha examinado el procedimiento en el que recayó la sentencia impugnada y de ese examen se deduce que la lesión a que se refiere el Acta del Tribunal Médico Militar de 25 de Agosto de 1998 se la produjo el procesado en acto de servicio en Febrero de 1998. Resulta del historial clínico que en el mes de Mayo del mismo año 1998 fue declarado con incapacidad temporal para su profesión habitual por esguince de tobillo izquierdo con dolor y tumefacción, en evolución. Y el referido 25 de Agosto de 1998 se le declaró por el Tribunal Médico Militar de la Región Militar Sur útil y apto para el servicio de las armas, cuya declaración de utilidad y aptitud le fue notificada, en la forma que señalan los hechos probados de la sentencia, en los días 22 y 23 de Octubre de 1998, requiriéndosele también para que se presentara ese mismo día 23 ante el Capitán de su Compañía. Sigue el relato histórico exponiendo que el requerido no se incorporó a su destino, permaneciendo ausente hasta el 11 de Noviembre en el que fue detenido por fuerzas de la Guardia Civil. Se relata luego el reconocimiento a que fue sometido el 18 de Noviembre de 1998 por el método de Resonancia Magnética --pues el procesado seguía insistiendo en la imposibilidad de prestar servicio por su lesión de tobillo-- y de ese reconocimiento resultó que en las fechas expresadas padecía una osteonecrosis en el escafoides del tobillo izquierdo, lesión que no pudo ser detectada con los medios radiólogos con que cuenta el Tribunal Médico Militar y le impedía prestar servicio y constituía causa suficiente para que permaneciese en situación de baja facultativa para el Servicio.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en la confusión que, a su juicio, padeció el Tribunal Territorial entre la obligación de prestar servicio y la de presentación en el destino. Entendemos que en el caso que estamos examinando no existió tal confusión, porque si, en términos generales, la incorporación a su destino de un militar es, evidentemente, para prestar los servicios propios de su empleo, en el presente caso, además, en el requerimiento que se hizo al procesado para que se presentase ante su Capitán, según resulta del propio atestado instruido por la fuerza que fue a notificarle su utilidad y aptitud, se expresó con toda claridad que la presentación ante el Capitán de la Compañía era a los efectos de participarle el servicio encomendado, lo que era absolutamente congruente con su declarada situación de útil. De forma que no podía caberle duda al Guardia Cesar que se le iba a nombrar servicio en cuanto se presentase y como sabía que con el tobillo en el estado en que se encontraba no podía prestarlo, lo que fue absolutamente confirmado a los pocos días por la Resonancia Magnética que se le efectuó, de la que resultó la realidad de la lesión consistente en osteonecrosis del escafoides del tobillo izquierdo, adoptó la actitud de no llevar a cabo aquella presentación que consideraba, correctamente, con el fundamento a que nos acabamos de referir, como indisolublemente unida a la prestación de servicio, sin que la alegación del recurrente de que podía haberse presentado y, una vez en su destino, solicitar la baja correspondiente o, al menos --señala el Fiscal-- comunicar telefónicamente con sus superiores, como exige el apartado 4.2 de la Orden General nº 7 de 19 de Marzo de 1997 que, en estos casos, obliga a comunicarlo al Jefe de la Unidad por sí mismo o a través de una tercera persona utilizando el medio mas rápido a su alcance, pueda considerarse como conducta exigible al interesado, pues la más elemental lógica permite deducir que ningún resultado podría racionalmente esperar de esa solicitud de baja en relación a una lesión respecto a la que el mismo día se le comunicaba la declaración del Tribunal Médico Militar de su utilidad y aptitud para el servicio.Y en cuanto a la comunicación a sus superiores de la imposibilidad de prestar servicio que, como exigencia mínima, según el recurrente, debió efectuar, es lo cierto que efectivamente lo hizo de la forma más directa, a través, precisamente, del Suboficial que le comunicó su alta y le requirió para su presentación, según reconoce dicho Suboficial. Y, así, no existen elementos para contradecir la conclusión a la que llega la sentencia de instancia cuando aprecia la imposibilidad física del procesado para efectuar su incorporación, que hace desaparecer aquel elemento típico de la injustificación de la ausencia. Y no desvirtúa esa apreciación la alegación del recurrente de que el Guardia Cesar podía andar aunque cojeaba, insistiendo en que, en todo caso, podía haber comunicado a sus superiores el estado físico en que se encontraba, porque no tiene en cuenta ni la causa de esa cojera a que alude el impugnante --la osteonecrosis en el escafoides del tobillo izquierdo que realmente sufría-- ni que efectivamente comunicó a sus superiores su situación, en la forma que acabamos de señalar.
En definitiva, en el control casacional de la resolución absolutoria que se impugna, --y sin entrar en la cuestión del dolo a que se refiere el Mnisterio Fiscal y cuyo examen resulta ya innecesario--a la vista de las circunstancias y evolución de la lesión de tobillo que sufría el Guardia Civil Cesar, que no podía ser detectada con los medios radiólogos con que contaba el Tribunal Médico Militar y que solo fue diagnosticada cuando se sometió al paciente a una Resonancia Magnética, la Sala considera que la actitud del procesado en defensa de su integridad física estaba justificada porque el marco normativo que regula el deber de presencia --en el desacuerdo con el cual consiste, precisamente, la injustificación de la ausencia, según nuestra propia doctrina jurisprudencial-- no da prevalencia, en circunstancias de normalidad, a la presentación en el destino frente a la integridad física, por lo que en este caso concreto que examinamos en que la incapacidad alegada se acreditó en cuanto el procesado fue sometido a la Resonancia Magnética --método de diagnóstico sanitario de que no se dispuso anteriormente-- la falta de presentación no puede ser encuadrada en el delito definido en el art. 119 del Código Penal Militar, y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Público que denuncia la no aplicación del referido precepto, denuncia que no podemos acoger porque no concurren en los hechos todos los elementos de la descripción típica del delito de abandono de destino de que era acusado el Sr. Cesar, debiendo estimarse, por tanto, conforme a Derecho el pronunciamiento absolutorio del Tribunal de instancia.
En consecuencia,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de ley formalizado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 27 de Septiembre de 1999 dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo en las Diligencias Preparatorias 27/30/98, por la que absuelve al procesado del delito de abandono de destino de que era acusado, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución judicial por encontrarse ajustada a Derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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