STS, 26 de Octubre de 1999

El 5 de noviembre de 1992, la Audiencia Provincial de Pontevedra dictó sentencia, en la causa nº 1/91, por la que condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la eximente incompleta de actuar en el ejercicio legitimo de oficio o cargo, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, con su accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, declarando la responsabilidad civil del condenado a favor de la viuda e hijos de la víctima del delito, cifrando la indemnización en la cantidad de doce millones de pesetas, y declarando la consiguiente responsabilidad civil subsidiaria del Estado. Dicha sentencia fue confirmada en todos sus extremos por la dictada el 2 de diciembre de 1993 por la Sala II de este Tribunal Supremo, y fue declarada firme el 24 de febrero de 1994.

Como consecuencia de la condena antes referida, el 29 de abril de 1994, el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil ordenó la incoación de expediente gubernativo, que se tramitó bajo el nº 42/94, en acreditación de la posible concurrencia de la falta muy grave del art. 9.10 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Dicho expediente gubernativo concluyó por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 5 de marzo de 1996, por la que se acordó la separación del servicio del hoy recurrente. Esta resolución le fue notificada al interesado el 3 de abril de 1996, e interpuesto recurso de reposición el 2 de mayo del mismo año, el recurso fue desestimado por nueva resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 8 de noviembre de 1996, que fue notificada al Sr. Cesar el día 30 de los mismos mes y año.

El hoy recurrente intentó impugnar en vía jurisdiccional las resoluciones dictadas, y a dicho fin preparó recurso contencioso disciplinario ordinario mediante escrito presentado con anterioridad a que se dictara la resolución expresa desestimatoria de su recurso de reposición. Este recurso, tramitado bajo el nº 2/105/96 en esta Sala, concluyó al declararse al recurrente decaído de su derecho el 4 de febrero de 1997, por no haber presentado en el plazo concedido al efecto el escrito de demanda.

Mediante escrito de 31 de enero de 1997, el hoy recurrente presentó recurso ordinario contra la desestimación expresa de la reposición, manifestando que la notificación había tenido lugar el 23 de diciembre anterior, cuando en realidad dicha notificación se había practicado el 30 de noviembre de 1996; el escrito a que nos referimos tuvo entrada en el Registro del Tribunal Supremo el 7 de febrero de 1997. Unido este escrito a las anteriores actuaciones, por providencia de 10 de febrero, se consideró que estaba fuera de plazo, desestimándose el recurso de súplica presentado en su impugnación vía fax el 18 de febrero de 1997, mediante auto de 20 de marzo del mismo año, que fue notificado el 31 de los mismos mes y año.

El día 20 de febrero de 1997 presentó el recurrente en el Juzgado de Instrucción de Zaragoza escrito interponiendo recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, contra las resoluciones del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 5 de marzo y 8 de noviembre de 1996, fundamentando su pretensión impugnadora en la presunta infracción del art. 24 de la Constitución, por quebrantamiento de la presunción de inocencia y falta de garantías en el procedimiento que le habían impedido la proposición y práctica de prueba en el expediente, causándole indefensión, y haciendo alegación, igualmente, de los derechos recogidos en los arts. 14, 23.2 y 18.1 de la Constitución, con invocación expresa de una posible infracción del derecho a la igualdad. En el escrito se justificaba la fecha de su presentación por el hecho de que en las resoluciones impugnadas no se había hecho constar la posibilidad de interponer el recurso especial de protección de derechos fundamentales. Solicitada por el Tribunal se hiciera constar por la Administración la fecha correspondiente a la notificación de la última de las resoluciones impugnadas, la Administración comunicó a la Sala que la notificación había tenido lugar el día 30 de noviembre de 1996, por lo que se dio traslado a las partes de la posible concurrencia de extemporaneidad, causa de inadmisibilidad del recurso, y habiendo evacuado el Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado el trámite mediante sendos escritos de 24 de abril de 1997, sin que la parte recurrente lo hubiera hecho, la Sala dictó auto el 6 de mayo siguiente declarando la inadmisión del recurso. Entre tanto, el 28 de abril de 1997, el recurrente presentó en Zaragoza escrito de alegaciones evacuando el traslado referente a la inadmisibilidad, escrito que llegó a este Tribunal con posterioridad a haberse dictado el auto antes referido, por lo que se proveyó al respecto acordando no haber lugar a su unión a las actuaciones ante su manifiesta extemporaneidad. Contra la providencia referida, la parte recurrente interpuso recurso de súplica el 23 de mayo siguiente, haciéndolo igualmente fuera de plazo, toda vez que la resolución cuya impugnación pretendía, había sido notificada por correo certificado el 14 de mayo del mismo año, por lo cual la Sala, el 11 de junio, dictó nuevo auto acordando desestimar el recurso de súplica por extemporaneidad.

Todas las resoluciones jurisdiccionales a que se ha hecho referencia en los antecedentes que preceden, fueron adquiriendo firmeza sucesivamente, mas entre tanto, el hoy recurrente había planteado ante el Ministerio de Defensa la pretensión de que la resolución por la que se había acordado su separación del servicio por el Excmo. Sr. Ministro el día 5 de marzo de 1996, fuera declarada nula, o se acordara su anulabilidad, haciendo para ello las alegaciones que su derecho estimó pertinentes. Tal pretensión tuvo entrada en el Registro General de la Diputación General de Aragón el 15 de septiembre de 1997, y en el Registro General del Ministerio de Defensa el 19 de los mismos mes y año.

No habiendo obtenido respuesta a dicha pretensión, el 3 de abril de 1998 se presentó en el Registro General de este Tribunal Supremo recurso contencioso disciplinario ordinario contra la resolución presunta por silencio administrativo, desestimatoria de la anterior solicitud, iniciándose, en consecuencia, el recurso al que corresponde el numero de registro de esta Sala 2/52/98, y al que esta sentencia, en concreto, se refiere. Con posterioridad a la interposición del recurso, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución el 23 de abril de 1998 desestimando la pretensión formulada por Don Cesar, dándole la calificación de recurso de revisión. Dicha resolución fue notificada al hoy recurrente el 25 de mayo siguiente. Ya centrados en la pretensión impugnatoria que consideramos, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, se puso de manifiesto el expediente al recurrente dándole plazo para la formalización de demanda, lo que llevó a cabo mediante escrito de 21 de septiembre de 1998, que tuvo entrada en el Registro General el siguiente día

24. En él se hace alegación del derecho a la igualdad, que se estima infringido, con alegación expresa del art.14 y comparando la resolución adoptada en el expediente gubernativo que en su día se le tramitara, con otro correspondiente a otro Guardia Civil sancionado; se invoca el derecho a la proporcionalidad y a la individualización, con invocación del principio de legalidad y cita del art. 25.1 de la Constitución; se hace alegación de haberse prescindido del procedimiento causando indefensión, con invocación del art. 62.1 e) de la Ley 30/92, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común; y, con invocación del art. 63.1 de la misma Ley, se hace alegación de desviación de poder, señalando que la sanción resulta mas grave que la pena impuesta; y, finalmente, se alega la prescripción de las actuaciones por haber transcurrido con exceso el plazo de dos años previsto en la Ley, solicitándose el recibimiento a prueba.

Contestada la demanda por el Abogado del Estado, se denegó el recibimiento a prueba solicitado, y el recurso de suplica interpuesto contra dicha denegación fue igualmente desestimado por auto de 20 de mayo de 1999, dándose a las partes traslado de las actuaciones al objeto de que formularan conclusiones sucintas, haciéndolo el Abogado del Estado mediante escrito que tuvo entrada en el Tribunal el 31 de mayo de 1999, y sin que lo hiciera la parte recurrente, por lo que se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso el 20 de octubre, a las 10,30 horas de su mañana, lo que se llevó a cabo con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia.

Pese a la nebulosa y complicada actuación de la parte recurrente en su pretensión de impugnar la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa por la que fuera separado del servicio, que fracasara en la tentativa de su revisión jurisdiccional, hemos de centrar el contenido de la presente sentencia, de acuerdo con la puntualización que oportunamente realizara el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la desestimación dictada por la misma autoridad declarando no haber lugar a la revisión de la anterior, mediante resolución expresa de 23 de abril de 1998 y a la que se hace puntual referencia en el escrito de demanda, aun cuando la preparación del recurso tuviera lugar con anterioridad a que se hubiera producido.

Siguiendo también al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y de conformidad con el parecer ya sentado en anterior sentencia de esta Sala de 15 de marzo de 1996, hemos de afirmar que la competencia para conocer de la cuestión suscitada, la denegación de la revisión de una sanción disciplinaria militar, corresponde a esta Sala, a la que con acierto procesal se dirigiera el recurrente.

Circunscribiendo la revisión a las causas de nulidad en que hubiera podido incidir la resolución sancionadora en virtud de lo dispuesto en el art. 62.1.a) de la Ley 30/92, de indudable aplicación al caso controvertido al ser el mismo reflejo de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, que proclamó la nulidad de pleno derecho de los actos dictados por cualquier Administración con vulneración de los derecho fundamentales susceptibles de amparo constitucional, hallamos, en primer lugar, la alegación de la violación del principio de legalidad consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, y tal alegación ha de decaer, inevitablemente, al ser la imposición de la sanción el resultado del agotamiento del tipo previsto en el art.

9.10 de la Ley Orgánica 11/91, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, toda vez que el recurrente fue condenado por sentencia firme y por aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, y dicha condena apreció la comisión dolosa de un delito que llevaba aparejada la privación de libertad.

También dentro de la presunta violación del derecho a la legalidad, y con el mismo amparo constitucional de quebrantamiento de lo dispuesto en el art. 25.1 de la Lex Máxima, hemos de considerar la alegación relativa a la falta de proporcionalidad entre la infracción apreciada y la sanción impuesta; sin embargo, la doctrina de la Sala es la de que la proporcionalidad es cuestión de legalidad ordinaria, sin tener alcance constitucional, y al no suponer la pretendida violación del art. 5 de la Ley Orgánica 11/91, -que consagra el principio de proporcionalidad en el ámbito disciplinario de la Guardia Civil-, quebrantamiento de un derecho constitucional, aun cuando concurriera, no podría tener amparo en el art. 62.1.a) de la Ley 30/92. Además, ha de tenerse en cuenta que la proporcionalidad significa un adecuado ajuste objetivo entre la sanción y la infracción cometida, y, en este caso, la pena impuesta por la jurisdicción ordinaria, -seis años y un día de prisión mayor-, y el delito cometido, -homicidio-, guardan una adecuada proporción con la respuesta disciplinaria que la condena referida provocó, y ello aun teniendo en consideración que el Tribunal de la jurisdicción ordinaria que dictó la sentencia, al hacerlo, apreciara la concurrencia de la eximente incompleta de actuar en ejercicio legitimo de oficio o cargo. Obviamente, la lesión del bien jurídico fundamental constituido por la vida, producida por un miembro de la Guardia Civil, que tiene encomendada precisamente la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos, supone, a su vez, un grave quebranto para el buen nombre de la Institución a la que pertenece y para la confianza que en el Benemérito Instituto han de tener los ciudadanos, y, por otro lado, las circunstancias concurrentes en el hecho, de las que hemos de destacar la desproporcionada e innecesaria utilización del arma en el momento de producirse la muerte de la víctima, que se encontraba en manifiesta situación de inferioridad por hallarse embriagado, son razones suficientes para tener por adecuada la respuesta disciplinaria deducida de la tramitación del expediente gubernativo incoado al recurrente, sin que pueda seriamente sostenerse la desproporción alegada, y sin que, por otro lado, pueda ser de aplicación la individualización que, como señala la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 1996, tan solo puede producir sus efectos en los casos en que la sanción impuesta tenga una extensión variable. Se razona también en la fundamentación de esta pretensión que no se tuvo en cuenta la atenuante que apreció el Tribunal al dictar sentencia, y hemos de decir al respecto que la valoración de la conducta constitutiva del hecho punible es atribución del Tribunal, consistiendo la falta sancionada en vía disciplinaria en el tipo descrito en el art. 9.10 de la Ley Orgánica 11/91, en relación con el cual escaso significado tiene la atenuante que ya fue considerada por el órgano jurisdiccional. En consecuencia no existió violación del principio de proporcionalidad, sin perjuicio de que, aun en el caso de que dicha violación se hubiera producido, la misma no seria suficiente para deducir de ella la nulidad de la resolución en que se hubiera causado, según se ha razonado con anterioridad.

En cuanto al principio de igualdad invocado por el recurrente, con fundamento en el art. 14 de la Constitución, hemos de afirmar que no ha sido quebrantado.

Pretende el recurrente comparar la sanción que a él se le impusiera con la que se aplicó en otro caso totalmente diferente, pues si bien en ambos el delito cometido fue el mismo, el homicidio, las circunstancias en que uno y otro hecho se produjeron son totalmente distintas, ya que en el que se trae como elemento de comparación, aparentemente existía un riesgo cierto para la vida de los miembros del Cuerpo que intervenían en una acción policial concreta, apreciándose en consecuencia la eximente incompleta de legitima defensa. La diferencia objetiva entre una y otra sentencia, -en los hechos probados de aquella se actuaba en una operación contra el narcotráfico y en fundada creencia de enfrentarse a delincuentes de alta peligrosidad, y en los de ésta se trataba de restablecer el orden público alterado por un ciudadano embriagado-, es tan evidente que hace innecesario cualquier otro razonamiento para rechazar la alegación del pretendido quebranto del derecho a la igualdad, por lo que la pretensión postulada al respecto no puede ser admitida.

La invocación sin razonamiento alguno del art. 23.2 de la Constitución, no parece resultar aplicable al caso puesto que, además de estar huérfana de todo razonamiento que la apoye, no guarda relación alguna la imposición de la sanción que pretende revisarse con el acceso a la función pública, y, como señala con acierto el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el supuesto de que la alegación formulada pretendiera reforzar el quebranto al derecho de igualdad, pues en este caso se priva al recurrente de la pertenencia al Cuerpo, mientras que en el considerado en el anterior razonamiento jurídico se mantuvo en él a otro Guardia Civil que había sido condenado por homicidio, la diferencia ya resaltada entre las circunstancias de uno y otro hecho, y de una y otra sentencia, nos llevan a rechazar esta alegación por las razones ya expuestas.

Pasando ya a las pretendidas infracciones que se dice fueron cometidas en el expediente gubernativo, ha de destacarse, como efectúa el Ilmo. representante de la Administración demandada, que el recurrente fue oído en el expediente sin que, en consecuencia, se le produjera la indefensión que de la pretendida inexistencia de tal audiencia alega: muy al contrario, la audiencia tuvo lugar y consta debidamente acreditada en el acta correspondiente, y en ella el expedientado fue instruido de la iniciación del procedimiento, de la razón por la que el mismo se tramitaba, con entrega de copia certificada de la sentencia condenatoria y de la recaída en el recurso de casación interpuesto en su contra que resultó desestimado, y, dada la circunstancia de hallarse en un establecimiento penitenciario, le fue concedido un plazo de diez días al objeto de que, utilizando el asesoramiento que al efecto pudiera necesitar, formulara alegaciones y propusiera la prueba que a su interés pudiera estimar necesarias.

También se denuncia como infracción procesal que afectara a los derechos del recurrente la falta de notificación al Ministerio Fiscal de la apertura del procedimiento, mas dando la razón de nuevo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, es lo cierto que en el expediente resulta acreditado el acuerdo de la notificación de la incoación adoptado por el Instructor, así como el acuse de recibo de la Fiscalía, debiendo significarse, igualmente, que tan solo una carencia absoluta del procedimiento establecido o la insalvable indefensión originada al recurrente por la falta de trámites, en el caso en que se hubiera producido, podría ser la que determinara la existencia de la causa de nulidad, lo que en el presente supuesto no concurre, razón por la cual, también ha de ser rechazada la pretensión formulada al respecto.

Se alega desviación de poder y violación del art. 63.1 de la Ley 30/92, y todo el razonamiento que al efecto se expone por el recurrente, se reduce a decir que se incurre en ella "al sancionarse más gravemente en el expediente que por el órgano judicial". Prescindiendo de que no compartamos tal afirmación, ya que a resultas del expediente gubernativo no se le ha privado de libertad, -bien superior del que la condena le priva durante seis años-, hemos de significar que de acuerdo con lo expuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en su detenida y completa contestación a la demanda, la Ley 30/92 estableció dos vías de revisión de oficio en sus arts. 102 y 103, la primera para los actos nulos, estableciendo la relación entre dicho precepto y el art. 62 de la misma Ley, y quedando fuera de su ámbito, la anulabilidad y con ella la desviación de poder; la segunda, regulada en el art. 103 y referida a la anulabilidad, se circunscribe a los actos declarativos de derecho, calificación que no puede atribuirse a la imposición de una sanción disciplinaria militar. La revisión de los actos administrativos de gravamen, entre los que hemos de situar el que consideramos, queda sujeta, cuando no concurre causa de nulidad, al ejercicio por los interesados de los correspondientes recursos, ya en vía administrativa si el acto en cuestión no pone fin a la misma o es de trámite y en los casos previstos en el art. 107 de la misma Ley, o en vía jurisdiccional, cuando otra norma con rango de ley así lo señale. En el presente caso, el hoy recurrente ejerció el derecho a recurso utilizando el de reposición que la Ley Orgánica 11/91 le otorgaba, y después los jurisdiccionales que asimismo dicha ley le confería, siendo desestimado el primero y fracasando en la vía jurisdiccional después. Dado que la pretendida revisión de oficio no puede fundamentarse en la alegación de la anulabilidad de un acto de gravamen, sin examinar el fondo, ya, dada su naturaleza, habríamos de rechazar la pretensión postulada.

Mas ha de significarse que la potestad otorgada a la Administración Militar ha sido correctamente utilizada en relación con los fines para los que el otorgamiento se produce, sin que pueda decirse que su ejercicio constituya desviación de poder. El hecho de que pueda resultar a juicio del sancionado mas aflictiva la sanción impuesta en vía disciplinaria que la pena acordada por un órgano jurisdiccional, lo que como ya hemos dicho no compartimos, no justifica, en modo alguno, la alegación que se realiza en el recurso, toda vez que la diferencia de intereses que en una y otra vía, -disciplinaria y jurisdiccional penal-, se protegen, y la finalidad distinta que en una y otra se persiguen, -mantenimiento de la disciplina por una parte, y prevención general y especial y reinserción social por otra-, origina una absoluta heterogeneidad que es base suficiente para que la diferencia que se arguye esté justificada, por lo que tampoco desde esta óptica puede sostenerse que la potestad disciplinaria ejercida sobre el recurrente, se haya desviado de la finalidad para la que fue atribuida a quien la ejerció.

Finalmente, plantea el recurrente la prescripción como causa determinante de la revisión del acto sancionador.

No supone la prescripción en sí misma violación de derecho fundamental alguno y, en consecuencia, no puede servir de soporte a una pretensión de nulidad amparada en el art. 62.1.a) de la Ley 30/92, por lo que su alegación tan solo podría ser formulada como causa de anulabilidad, respecto de las que ya hemos hecho valoración en el fundamento de derecho precedente, cuyos razonamientos servirían para su rechazo. Con independencia de ello, en el caso presente, y de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala, la prescripción no se ha producido, pues dictada la sentencia motivadora de la apreciación de la falta el 5 de noviembre de 1992, y confirmada por sentencia del Tribunal Supremo, Sala II, el 2 de diciembre de 1993, al darse la orden de proceder el 29 de abril de 1994, con la consecuente pérdida a los fines de la prescripción del tiempo transcurrido desde la firmeza de la sentencia hasta la incoación del expediente, y dictada la resolución sancionadora el 5 de marzo de 1996, es evidente que en dicho periodo de tiempo no habían transcurrido los dos años necesarios para que la misma se hubiera producido, teniendo en cuenta que durante el plazo de seis meses que para la tramitación del expediente gubernativo otorga la Ley, dicha prescripción quedó interrumpida, volviendo a correr de nuevo en su totalidad a partir del 29 de octubre de 1994, por lo que hasta el 29 de octubre de 1996, la prescripción alegada, -inapreciable en un recurso de nulidad, salvo que excepcionalmente llegara a constituirse en parte de un bloque de constitucionalidad-, no se había producido, dictándose la resolución sancionadora con una anticipación de más de seis meses a la fecha en que la prescripción hubiera tenido lugar. En consecuencia, la prescripción de la infracción no se había producido, y también desde este punto de vista la pretensión ha de ser desestimada.

En consecuencia,