STS, 16 de Julio de 2002

En el expediente sancionador instruido contra el recurrente, se impuso la sanción de cuatro días de arresto en su domicilio sin perjuicio del servicio, por resolución de 5 de diciembre del año 2.000, por el Teniente Jefe de Sección, como autor de una falta leve del artº 7.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, resolución confirmada en alzada el 27 de diciembre del año 2.000 por el Capitán de la Segunda Compañía, y el 23 de enero del año 2.001, por el Teniente Coronel Primer Jefe.

Contra dicha resolución, se interpuso recurso Contencioso Disciplinario Militar Preferente y Sumario, ante el Tribunal Militar Territorial Cuarto, que fué tramitado con el nº 4/9/01, y en el que recayó sentencia de 5 de noviembre del año 2.001, desestimando el recurso.

Los hechos que la citada sentencia declara probados son los siguientes; "Sexto.- Como hechos probados este Tribunal expresamente declara que el día 22 de noviembre de 2.000, sobre las 8'00 horas cuando el DIRECCION000 de la Guardia Civil D. Benito, con destino en la Sección de Especialistas Fiscales de Santurce, iniciaba el servicio como responsable del Servicio Fiscal, según papeleta núm. 101.170, tuvo conocimiento que el Guardia Civil D. Carlos Francisco, perteneciente a la misma Unidad, y que tenía nombrado servicio de Confronta de 7'15 horas a 14'15 horas, como auxiliar de pareja en la Sección núm. 4 de "Nemar", en unión del Guardia Civil D. Jose Augusto, según consta en la papeleta núm. 101.270, fiel reflejo del Libro Copiador de Servicio, no se había incorporado al mismo por causas desconocidas.

Al objeto de su localización, se realizaron diversas gestiones, comprobándose si el Guardia Carlos Francisco había comunicado en la Unidad el motivo de su ausencia, no existiendo constancia de que lo hubiese realizado. A raíz de ello, se efectuaron reiteradas llamadas telefónicas a los dos teléfonos móviles que constan en la Unidad para su localización, encontrándose los mismos inoperativos. Ante la presencia del Teniente Jefe de la Sección, le fue participada verbalmente dicha novedad.

Por dicho Oficial, y al objeto de localizar al Guardia antes citado, se procedieron a realizar las oportunas gestiones con el siguiente resultado: se comprobó en el Libro Registro de Telefonemas, lugar donde el Guardia Civil, que presta servicio de protección del Acuartelamiento, debe hacer constar cualquier llamada recibida de los componentes de la Unidad que participen una indisposición o baja para el servicio, no constando en dicho Libro ninguna anotación en tal sentido.

Se requirió a los Guardias Civiles que prestaban servicio de protección de Acuartelamiento de 22'00 horas del día 21 de noviembre de 2000 a 6'00 horas del día 22 del mismo mes y año y de 6'00 a 14'00 horas de dicho día, si habían recibido alguna comunicación por parte del Guardia Carlos Francisco, contestando en sentido negativo.

Asimismo, al tener conocimiento que los Guardias Civiles D. Constantino, D. Eusebio y D. Gonzalo habían quedado con el Guardia Carlos Francisco para desplazarse juntos, desde la localidad de Castro Urdiales a Santurce, con el objeto de prestar el servicio que les correspondiese, se procedió a interrogar a los mismos, manifestando que sobre las 6'45 horas y al percatarse de la tardanza de su compañero se trasladaron hasta su domicilio, procediendo el primero citado a llamar a la puerta en reiteradas ocasiones, sin que le contestara nadie.

A las 9'15 horas del día 22 de noviembre de 2000, se interesa mediante llamada telefónica al Teniente Jefe del Puesto Principal de Castro Urdiales (Cantabria), que por personal a sus órdenes se trasladen hasta el domicilio del Guardia Civil Carlos Francisco, que lo tiene fijado y autorizado en la calle DIRECCION001 núm. NUM000 - NUM000 de dicha localidad. A las 9'25 horas se recibió llamada telefónica del Puesto mencionado comunicando que el mencionado Guardia se encuentra en su domicilio, manifestando estar enfermo.

Sobre las 22'00 horas del día 22 de noviembre, tuvo entrada en la Sección de Especialistas Fiscales de Santurce una papeleta de baja para el servicio del Guardia Civil Carlos Francisco, al haberle diagnosticado, la Doctora Dª Ana María, Colegiada núm. NUM001 de Santander, gastritis aguda y vómitos.

A consecuencia de estos hechos, el Guardia Civil D. Carlos Francisco fue sancionado con un correctivo de CUATRO DIAS DE ARRESTO, como autor de una falta leve de "la inexactitud en el cumplimiento de las normas de régimen interior", prevista en el artículo 7 apartado 9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, con el "porque teniendo nombrado servicio de Confronta en la Oficina núm. 4 de Nemar en horario de 7'15 a 14'15 horas, no se presentó al mismo, ni comunicó antes de su inicio, pudiendo hacerlo, a su Jefe de Unidad, por si mismo o tercera persona, la imposibilidad de prestarlo, a consecuencia de una enfermedad, infringiendo las normas sobre bajas médicas por motivos de salud establecidas en el artículo 4.4.2, de la Orden General núm. 7, dada en Madrid el día 19 de marzo de 1997".

Dicho correctivo le fue impuesto por el Sr. Teniente Jefe de la Sección de Especialistas Fiscales de Santurce, mediante resolución de 5 de diciembre de 2000, y posteriormente fue confirmado el mismo por resolución del Capitán de la 2ª Compañía de Santurce en fecha 27 de diciembre de 2000 y por resolución en segunda alzada del Teniente Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Vizcaya de 23 de enero de 2001.

Se deduce lo anterior del expediente sancionador, que corre unido a la pieza principal"

Notificada la citada sentencia, el sancionado interpone recurso de casación contra la misma, acordándose tener por preparado el mismo, por auto de 28 de noviembre del año 2.001, y emplazando a las partes ante este Tribunal Supremo.

Recibidos los autos en esta Sala, se dicta providencia de 5 de diciembre del año 2.001, acordando formar el correspondiente rollo con el nº 2/194/01, nombrar Ponente y esperar al término del emplazamiento, teniendo por personado al Excmo. Sr. Fiscal Togado por otra providencia de 19 de diciembre del mismo año.

La Procurador Dª Adela Cano Lantero, en representación del recurrente, interpone el recurso de casación al amparo del artº 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de los actos y garantías procesales causando indefensión; el segundo motivo, al amparo del artº 88.1 d) de la misma ley por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia; y el tercero al amparo del mismo precepto y por el mismo motivo y finalmente el último de los motivos al amparo del precepto citado anteriormente y también por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por providencia de 9 de enero del año 2.002, se tiene por personado y parte al recurrente y por interpuesto el recurso, dando traslado al Ponente para admisión, y por otra de 22 de enero del mismo año, se admite a trámite y se da traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado que manifiesta su oposición al considerar que no existen motivos para su estimación.

Por providencia de 4 de marzo del año 2.002, quedan los autos pendientes de señalamiento y por otra de 3 de abril del corriente año, se señala el día 10 de Julio, para la deliberación, votación y fallo, no celebrándose vista al no ser solicitada por ninguna de las partes, cumpliéndose lo acordado el día señalado con el resultado que a continuación se expresa.

El recurrente articula un primer motivo de casación, al amparo del artº 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión, y lo fundamenta en que se declaran hechos probados los recogidos en las resoluciones sancionadoras haciendo caso omiso de manifestaciones como las relativas a la no operatividad de los teléfonos móviles de que disponía y su estado físico que le impidió dar aviso alguno hasta que acudieron a su domicilio los Guardias Civiles del puesto de Castro Urdiales, que comprobaron su estado y dieron cuenta a su Unidad. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, se opone a este motivo considerándolo inadmisible a tenor del artº 95.1 en relación con el artº 83.2 b), ambos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al no concretarse la norma procesal infringida, habiéndose cumplido por el Tribunal sentenciador las exigencias legales y jurisprudenciales establecidas para la elaboración de la sentencia, estimándose en la misma que no se ha producido indefensión alguna. En el presente caso, es evidente que no se cita la infracción de ninguna de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose efectuado una plena cognición del caso controvertido examinando toda la prueba practicada, tanto la practicada en la vía administrativa como en la jurisdiccional, y haciendo la correspondiente valoración de la prueba, cuestión ésta que únicamente compete al Tribunal sentenciador; y tal valoración, según consta en los hechos probados si bien de manera escueta en el antecedente de hecho, se hace de forma más detallada y precisa en el fundamento jurídico 2º (Sentencia de esta Sala de 18 de febrero y 24 de noviembre del año 2.000), acreditándose por tanto que ha existido no solamente una suficiente prueba que ha sido tenida en cuenta, sino que además no se establece en el recurso cual es la norma regidora de los actos y garantías supuestamente infringida por el Tribunal, sin que se determine tampoco cual es la material, real y efectiva indefensión que se le produce, requisito necesario, artº 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para determinar la nulidad de los actos judiciales. Los datos a que se hace referencia en este motivo, son recogidos en la relación fáctica, con detalle y precisando los distintos momentos en que los hechos se van produciendo, y éstos son los que el Tribunal valora para obtener la conclusión recogida en su sentencia. Lo que se efectua es una distinta valoración de los hechos, de la que no puede derivarse indefensión alguna, pues es el Tribunal, no solo el que puede, sino que debe llevar a cabo dicha valoración, aunque sea en sentido contrario al interes de la parte que a él recurre en demanda de tutela judicial efectiva, la que se produce sea o no coincidente dicha valoración, procediendo por tanto la desestimación de este motivo.

El segundo de los motivos, al amparo del artº 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo fundamenta el recurrente en la violación del principio de presunción de inocencia, artº 24 de la Constitución Española, estimando que no se acredita la comisión de la infracción imputada, pues se basa en meras suposiciones y conjeturas, ya que no pudo comunicar por un medio más rápido la situación en que se hallaba, acreditándose ésta por la presencia de los Guardias Civiles del Puesto de Castro Urdiales. El Excmo. Sr. Fiscal Togado, se opone al mismo considerando que lo que pretende el recurrente es un nuevo examen de los hechos probados, adentrándose esta Sala en la revisión de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal a quo. La sentencia recurrida hace un examen minucioso de la prueba practicada y deduce como consecuencia que esta es suficiente y la valora haciendo una relación de los hechos acreditados en autos (Fundamento Jurídico Segundo). Es reiterada la doctrina jurisprudencial con relación a este principio, considerado como iuris tantum, precisándose para su estimación que exista un real y efectivo vacio probatorio o que las pruebas de cargo hayan sido obtenidas de forma ilícita. En el presente supuesto la iniciación del servicio debía efectuarse a las 7'15 horas del día 22 de noviembre del año 2.000, no acudiendo a la prestación de dicho servicio, teniendo que desplazarse desde Castro Urdiales, donde se hallaba su domicilio hasta Santurce donde debía prestarlo, omitiendo la obligada puesta en conocimiento del Jefe de la Unidad, obligación que se establece en el punto 4.2 de la Orden General de DIGEGUCIU 7/1997, sobre bajas médicas por motivos de salud. Se alega por el recurrente, pero no se prueba una imposibilidad absoluta para efectuar la comunicación, pues la enfermedad padecida, no se discute, pero ello no implica por sí sola que estuviera impedido, desde el punto de vista físico, para avisar por sí mismo o por medio de tercero no aportando ningún dato que acredite la imposibilidad material de efectuar la comunicación. Tenía a su disposición dos teléfonos móviles y el hecho de no hallarse operativos, es cuestión que solo al recurrente incumbe, pues es su obligación estar localizable y disponible para cuando el servicio lo precise. Dos compañeros suyos, que como él residían en Castro Urdiales, y al no concurrir a la cita para su traslado a Santurce, fueron a su domicilio, a las 6'45 horas, llamando a la puerta en reiteradas ocasiones sin recibir contestación alguna. Pasadas las 9 horas es cuando atiende a la llamada de los Guardias Civiles del Puesto de Castro Urdiales, que habían sido enviados por su Jefe de Unidad y que comprobaron su situación dando cuenta a dicho Jefe de Unidad. Asimismo acudió al médico de cabecera para obtener la baja la que remitió a su Unidad a las 22 horas del citado día 22 de noviembre del año 2.000. No existe por tanto ningún dato concreto que permita determinar que haya existido una imposibilidad física de dar cuenta a sus superiores de las circunstancias que le aquejaban y le impedían la prestación del servicio, siendo únicamente esta omisión del deber de participar a su superior tales circunstancias, lo que es objeto de sanción. Ha existido por tanto prueba más que suficiente, esta ha sido valorada por el Tribunal a quo, dentro de los parámetros sentados por la doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de diciembre de 1.995 y 17 de enero del año 2.000), ha existido una plena cognición examinándose toda la actividad probatoria, y se ha alcanzado un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos imputados. No obstante la Sala si bien no comparte la manifestación del Excmo. Sr. Fiscal Togado en cuanto a la incompatibilidad de las normas de valoración de la prueba establecidas en el artº 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las determinadas en los arts. 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que las mismas no son contradictorias entre sí, y considera que los hechos han sido suficientemente probados, procediendo por ello la desestimación de este segundo motivo.

El tercero de los motivos, al amparo del artº 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo fundamenta la parte en la violación de los arts. 24 y 25 de la Constitución Española, siendo infringidos los principios de un proceso sancionador con todas las garantías y el principio de legalidad, pues la autoridad sancionadora carecía de potestad sancionadora ya que el Teniente Jefe de la Sección de Especialistas Fiscales de Santurce, no se halla incluido en el artº 19 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, debiendo declararse la nulidad radical de la resolución sancionadora. El Excmo. Sr. Fiscal Togado se opone al mismo al considerar que la potestad disciplinaria de dicho Teniente se establece en el artº 19.7 de la Ley Orgánica 11/1991. La sentencia recurrida, da acertada respuesta en su fundamento jurídico cuarto al afirmar que la potestad sancionadora se determina no por estar a las ordenes sino por estar encuadrado en la Unidad, Organismo o Centro en el que aquel ejerce el mando. Ninguna violación de los principios citados se ha producido, y encuentra su apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que cita la sentencia recurrida, pero es que además la sentencia citada por la parte, de 25 de enero de 1.999, se refiere a un supuesto de ejercicio de la potestad sancionadora, bien distinto del que aquí nos ocupa, pues dicha potestad sancionadora se había ejercido por un mando no encuadrado en el artº 19 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas de

1.985. El artº 19 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, en su artº 19, al determinar los mandos que tienen potestad para sancionar, establece en su nº 7 "Los Jefes de Sección o Unidad similar de la Guardia Civil", no hay duda por tanto en cuanto a la potestad sancionadora del Teniente Jefe de la Unidad a que pertenece el sancionado, cuya reforma de 1.998, lo incluye expresamente en el meritado precepto, procediendo por ello la desestimación de este motivo.

En el cuarto de los motivos, al amparo del artº 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, considera la parte que se ha violado el principio de legalidad, por quiebra del principio de tipicidad, del artº 25 de la Constitución Española, ya que los hechos no son constitutivos de ninguna infracción disciplinaria, pues comunicó la indisposición sufrida por el medio mas rápido a su alcance. El Excmo. Sr. Fiscal Togado considera que los hechos son constitutivos de la falta leve tipificada en el artº 7.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, al producirse un inexacto cumplimiento de una norma de regimen interior. La sentencia recurrida, después de recordar en su fundamento quinto que en la vía judicial preferente y sumaria solo es admisible el control de la tipicidad absoluta y al recogerse en la resolución sancionadora la norma infringida, se dan todos los elementos necesarios para la aplicación del precepto sancionador. Las Ordenanzas del Ejército de Tierra, en su artº 204 establecen la necesidad de los actos de regimen interior que estarán presididos por los principios de seguridad, sencillez y eficacia, y tenderán a crear hábitos de orden y disciplina. En el presente supuesto concurren los elementos tanto objetivos como subjetivos de la infracción disciplinaria tipificada en el artº 7.9 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, se produjo una omisión del deber de dar cuenta y no se acredita justificación alguna de la imposibilidad material de hacer la comunicación a sus superiores, debiendo ser consciente el recurrente de dicha obligación y produciéndose una infracción de la Orden General 7/1997, pues no se pusieron por su parte los medios necesarios para mantener operativos los dos teléfonos móviles de que disponía, no contestó a la llamada de sus compañeros, y únicamente se dió por enterado cuando a las 9'15 horas, fué requerido por los Guardia Civiles del Puesto de Castro Urdiales y pudo con posterioridad acudir a la consulta médica desplazándose de su domicilio. Al encuadrar perfectamente su conducta con el precepto sancionador aplicado, procede la desestimación de esta motivo y con él la del recurso interpuesto. En consecuencia,