STS, 31 de Mayo de 1999

Mediante Resolución fechada en Garrucha (Almería) el día 21 de abril de 1.997, el Teniente Jefe de Línea impuso al Guardia Civil Don Mauricio, destinado en el Puesto de la Guardia Civil de la referida Ciudad, la sanción de tres días de arresto, a cumplir en su domicilio sin perjuicio del servicio, como autor de la falta leve disciplinaria, prevista en el artículo 7, número 10, de la L.O. 11/1.991 de 17 de junio, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, bajo el concepto de la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas, porque hallándose prestando servicio de vigilancia de costas, permaneció dentro de un local durante al menos una hora y quince minutos. Interpuestos por el sancionado sucesivos recursos de alzada contra la mencionada Resolución sancionadora, fueron desestimados los mismos y mantenida la sanción, por Resoluciones de 13 de mayo y 25 de junio de 1.997, respectivamente dictadas por el Capitán de la Compañía de Vera (Almería) y por el Teniente Coronel Primer Jefe de la 212ª Comandancia de la Guardia Civil, de Almería.

Contra las expresadas Resoluciones, el Guardia Civil Don Mauricio, en su propio nombre y derecho, interpuso recurso Contencioso-Disciplinario militar, preferente y sumario, ante el Tribunal Militar Territorial Segundo, tramitándose dicho recurso con la oposición de la Abogacía del Estado y del Fiscal Jurídico Militar, y concluyendo por sentencia de fecha 15 de septiembre de 1.998, cuya parte dispositiva decía literalmente lo siguiente: "FALLAMOS: Que debemos de estimar y estimamos el Recurso ContenciosoDisciplinario Militar Preferente y Sumario núm. 22/97 promovido por el Guardia Civil D. Mauricio, contra la resolución del Teniente Coronel Primer Jefe de la 212ª Comandancia de la Guardia Civil de Almería, de fecha 25 de junio del pasado año, que confirmaba la resolución del Capitán Jefe de la Segunda Compañía que resolvía, desestimándolo, el recurso interpuesto, a su vez, contra la sanción de fecha 21 de abril de 1.997 impuesta por el Teniente Jefe de la Línea de La Garrucha, como autor de una falta leve tipificada en el apartado 10 del artículo 7 de la Ley Orgánica 11/1.991 de Régimen Disciplinario, por la conculcación del principio de legalidad, previsto en el artículo 25.1 de la Constitución; resolución que se hará desaparecer de la Sección correspondiente de la documentación personal del recurrente".

En la referida sentencia se declaraban probados los siguientes hechos: "I.- Se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: El día 20 de abril de 1.997 el Guardia Civil D. Mauricio

, prestaba servicio, como auxiliar de Pareja de vigilancia de Costas en la demarcación del Puesto de Las Garruchas (Almería). Aproximadamente sobre las 16.45 horas el Jefe de la Pareja ordenó al Guardia Mauricio acompañarle al interior del local "Hostal Manolo" donde permanecieron por espacio de al menos una hora y quince minutos, actuación que no había sido expresamente ordenada. El demandante a consecuencia de los hechos de autos fué sancionado disciplinariamente en los términos expuestos en el antecedente primero de la presente sentencia".

Notificada dicha sentencia a las representaciones de las partes demandadas y al demandante, tanto por la Abogacía del Estado como por el Fiscal Jurídico Militar se presentaron sendos escritos, anunciando su propósito de recurrir en casación contra dicha sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Segundo el Auto de 6 de octubre de 1.998, teniendo por preparados dichos recursos y acordando elevar las actuaciones a esta Sala Quinta, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en la Sala, se dió traslado, en primer lugar, a la Abogacía del Estado, para que en el plazo de treinta días manifestase si sostenía o no el recurso anunciado, y en su caso, formalizase dicho recurso de casación. Dentro de dicho plazo la Abogacía del Estado presentó escrito, interponiendo el recurso de casación, y tras exponer la concurrencia de los requisitos de admisibilidad y antecedentes precisos, articuló dos motivos de casación: El primero, al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, denunciaba la infracción de los artículos 470 y 490 de la Ley Procesal Militar, al estimar que el Tribunal sentenciador había apreciado una vulneración de un derecho fundamental, el de legalidad, no planteado en la demanda, ni directamente por el citado Tribunal antes de dictar sentencia, previa audiencia de las partes. Y un segundo motivo, con carácter subsidiario, de no estimarse el primero, en el que, al amparo del artículo 95.1.4 de la misma Ley Jurisdiccional mencionada, denunciaba por aplicación indebida, la infracción del artículo 25.1 de la Constitución, por entender que la supuesta causa de justificación expuesta en la demanda, y apreciada en la sentencia, no podía ser calificada como tal, pues la eximente de obediencia debida no podía ser apreciada como causa de justificación sino de exclusión de la culpabilidad, según doctrina jurisprudencial, y además esa eximente había desaparecido del Código Penal vigente, al que se remite el artículo 21 del Código Penal Militar, no siendo además legítima la orden dada, y no habiendo formulado a ella objeción alguna el demandante. Terminaba suplicando la estimación del recurso y dictar sentencia, acordando reponer las actuaciones al momento en que se cometió la infracción denunciada en el primer motivo, o, en otro caso, se desestime el recurso contencioso-disciplinario formulado.

Concedido, seguidamente, el mismo plazo al Ministerio Fiscal para sostener o no su recurso, presentó escrito, manifestando que no iba a formalizar el recurso, y que se le tuviera por desistido del mismo, concediéndole traslado como parte recurrida para contestar al recurso de casación formalizado por la Abogacía del Estado. Se acordó seguidamente tener por desistido al Ministerio Fiscal del recurso anunciado, y dado traslado al mismo para contestar al único recurso interpuesto, lo efectuó mediante escrito, en el que se oponía al mismo, indicando, respecto al primer motivo, que el escrito de demanda contenía una total discrepancia con el relato que servía de presupuesto a la infracción cometida, y que la sentencia recurrida se ajustó a Derecho al considerar probado el hecho de la orden dada por el Jefe de Pareja al hoy recurrente, por lo que el motivo debía ser desestimado. Y en cuanto al segundo motivo, indicaba que el recurrente no respetaba los hechos declarados probados por la sentencia, y que la doctrina establecida en dicha sentencia, apreciaba la realidad de la orden cumplida, los términos en que la misma fué dada, y la forma en que fué cumplida, concurriendo una causa de justificación, que excluye la tipificación del hecho en la figura disciplinaria apreciada o en cualquier otra. Terminaba solicitando la total desestimación de dicho recurso.

Unidos los citados escritos al Rollo de Sala, y por no haberse solicitado la celebración de vista, ni conceptuarla necesaria la Sala, se señaló para deliberación y fallo del expresado recurso el pasado veinticinco de mayo último, acto que ha tenido lugar con el resultado que se desprende de cuanto se expresa seguidamente.

En el primero de los motivos del recurso, como quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al no haberse dado oportunidad a las partes de pronunciarse sobre el tema de posible infracción del principio de legalidad, apreciada en la sentencia, se denuncia por el Abogado del Estado recurrente la infracción de los artículos 470 y 490 de la Ley Procesal Militar. Dicha denuncia de infracción del procedimiento es contestada por el Ministerio Fiscal, coincidiendo con la sentencia recurrida en que la denuncia de vulneración del principio de legalidad se encuentra implícita en las alegaciones de la demanda, y negando por ello el quebrantamiento de forma alegado. Y valorando no solamente lo que consta en la demanda, sino también, como precedentes de la misma, los escritos de recursos de alzada planteados por el recurrente en vía administrativa, cabe señalar que, si bien, formalmente, los derechos fundamentales que se dicen vulnerados en la demanda son los relativos a la presunción de inocencia y a no sufrir indefensión, recogidos en el artículo 24 números 1 y 2 de la Constitución, también se plantea en el apartado tercero de Hechos de la demanda la discrepancia con el relato de hechos de la Resolución sancionadora y se suscita el tema del cumplimiento de la orden dada por el Jefe de Pareja al recurrente, Auxiliar de Pareja, orden en todo caso cumplida. Sobre ese tema, planteado en la demanda, no se pronunciaron los demandados en su contestación respectiva, pero pudieron hacerlo; en consecuencia, si la razón esencial por la que la sentencia recurrida aprecia la vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de falta de tipicidad absoluta, es por concurrir una supuesta causa de justificación de la conducta, reputada indisciplinada, y consistente en la existencia de orden emanada del superior jerárquico, no cabe denunciar en casación la falta de oportunidad de pronunciarse sobre ello las partes, cuando consta una alegación concreta de esa orden y además la da por probada el Tribunal sentenciador, por haber aportado el demandante una declaración jurada de un testigo, después ratificada a la presencia judicial. Acierta, pues, plenamente, la sentencia recurrida al entender que el demandante suscita, implicitamente, la posible vulneración del principio de legalidad, y consecuentemente, el primero y principal motivo del recurso, ha de ser desestimado, ya que dicho tema estaba comprendido en las diversas pretensiones del recurrente y no era preciso otorgar una audiencia especial a las partes para tratarlo; los supuestos contemplados por los artículos 470 y 490 de la Ley Procesal Militar, no concurren en el caso que nos ocupa, y no han podido ser infringidos.

En el segundo motivo de casación, formulado por la Abogacía del Estado, con carácter subsidiario, de no estimarse el primero, se denuncia, como infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico, la aplicación indebida por la sentencia recurrida del artículo 25.1 de la Constitución, que consagra el principio de legalidad. En su argumentación, el recurrente niega que una orden, de entrar en un determinado local, durante la prestación de un servicio de vigilancia, dada por el Jefe de Pareja al Guardia Auxiliar, constituya una causa de justificación del incumplimiento de la orden genérica contenida en la papeleta de servicio; y para éllo se atiene a la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acerca de la eximente de obediencia debida, y a la desaparición de dicha eximente en el vigente Código Penal Común de 1.995; termina su argumentación el recurrente negando que la referida orden sea legítima y hasta pone en duda la obligatoriedad de su cumplimiento por emanar de un Guardia Civil del mismo grado y nivel.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, el hacer uso de un motivo de recurso al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa vigente, por remisión a la misma del artículo 503 de la Ley Procesal Militar para el recurso de casación, obliga al recurrente a demostrar la realidad de la infracción de la norma denunciada, partiendo del mas escrupuloso respeto a la declaración de hechos probados, que han de permanecer inalterables en la vía casacional, por no existir motivo alguno que pueda modificarlos en su descripción. En nuestro supuesto, ese relato no es el de la Resolución sancionadora de 21 de abril de

1.997, que se limitó a calificar como Inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas el hecho narrado de: .. "Porque hallándose prestando servicio de vigilancia de costas, permaneció dentro de un local durante al menos una hora y quince minutos", ya que el mismo no hace referencia alguna a qué orden fué incumplida o en qué sentido no se cumplió el servicio de vigilancia de costas por entrar en un local que estaba en su recorrido y lugar de presentación de la pareja de la Guardia Civil; hemos de referirnos, necesariamente, a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, y más concretamente al párrafo que dice: "Aproximadamente sobre las 16.45 horas el jefe de la Pareja ordenó al Guardia Mauricio acompañarle al interior del local Hostal Manolo donde permanecieron por espacio de al menos una hora y quince minutos, actuación que no había sido expresamente ordenada". Conforme a dicha declaración, inmodificable, la existencia de una orden del Jefe de Pareja al Guardia Auxiliar, que en ese momento es inferior con relación a su compañero, que resulta ser superior por la función encomendada, según lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal Militar (que define el concepto de superior, bien por la jerarquía o grado, bien por la función encomendada), es un hecho que ha de respetarse; y la orden emanada de dicho superior ha de reputarse lícita, desde el momento en que lo ordenado no es contrario a las leyes y usos de la guerra ni constituye delito, y en particular contra la Constitución, que obligaría al inferior a desobedecerla, según el artículo 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas. Además, esa orden, reune los requisitos establecidos en el artículo 19 del Código Penal para calificarla como legítima, en cuanto es un mandato relativo al servicio que un superior da, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, a un inferior o subordinado para que lleve a cabo una actuación concreta, que está comprendida entre las que debe realizar el inferior. En el presente supuesto, durante la prestación de un servicio de vigilancia de costas, y durante su recorrido, en la zona denominada de "Las Marinas", es donde el superior ordena practicar al inferior, un servicio de inspección de un Hostal, junto a dicho superior, y la obligación de dicho inferior era acatar, sin discutirla, la orden recibida, porque así se lo imponía el artículo 32 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, y sin perjuicio de formular posteriormente las objeciones al inmediato superior, una vez cumplida dicha orden. Damos aquí respuesta negativa a las pretensiones del recurrente de calificar la orden como de un igual, o de ser la misma ilegítima, al amparo de una doctrina jurisprudencial para supuestos de delito común, pero inaplicable al ámbito castrense, cuando existen normas expresas en el Código Penal Militar y Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, que definen claramente cuando existe una orden, cuando es lícita y además legítima, y de quien debe emanar para que haya de ser necesariamente cumplida. Y buena prueba de que esa orden emanaba de quien tenía competencia para darla, y no podía discutirla el inferior, es que, al resolver el primer recurso de alzada, a una alegación del Guardia Civil sancionado acerca de la competencia para ordenar la entrada en el mencionado Hostal, dentro de la presentación ordenada en la papeleta de servicio, contesta el órgano resolutor del primer recurso de alzada que "no hay nada que objetar al hecho de que el recurrente como Auxiliar esté de acuerdo con la decisión del Jefe de Pareja de entrar al Hostal Manolo, ya que se encuentra en el lugar de la presentación ordenada en papeleta, ni es objeto este hecho del correctivo recurrido". Aparte la contradicción evidente que esa aclaración del Mando supone para el relato de la Resolución sancionadora, -que al no haber sido objeto de alegación y contradicción no cabe discutirla en casación-, lo cierto es que la existencia de dicha orden del superior, sus caracteres de lícita y legítima, y la recepción por el obligado a cumplirla, están acreditadas y reconocidas en la sentencia recurrida, e incluso en el propio procedimiento oral sancionador, y no plantean duda alguna a la Sala.

La última cuestión abordada por el recurrente, acerca de si es o no causa de justificación de la conducta del sancionado el haber tenido que obedecer la orden del superior, tampoco ofrece duda alguna, ni al Tribunal sentenciador ni a esta Sala de Casación; el recurrente sitúa el hecho del cumplimiento de la orden en la causa de exención de responsabilidad criminal de la obediencia debida, llamando la atención sobre la inexistencia de dicha eximente en el vigente Código Penal Común, y por lo tanto en el Código Penal Militar. Pero es evidente que en el presente caso, la causa de justificación no está en una supuesta obediencia debida, sino en el cumplimiento de un deber impuesto al inferior por el artículo 32 de las Reales Ordenanzas, en relación con el artículo 20, número 7º del Código Penal Común, aplicable al ámbito militar, conforme al artículo 21 del Código Penal Militar. No es, por lo tanto, un supuesto de obediencia debida, pero aunque lo fuera, cabe advertir a las afirmaciones del recurrente que, aun cuando en el Código Penal Común vigente haya desaparecido dicha eximente, lo que se sostiene por el artículo 21 del Código Penal Militar no es la supresión de la eximente de obediencia debida, sino que no podrá apreciarse como eximente, la obediencia a una orden ilícita, en el sentido a que antes nos referíamos, del artículo 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, como así lo recoge el propio artículo 21 mencionado. Pero éllo es del todo ajeno a lo que aquí se discute, que es la confrontación entre un deber genérico de vigilancia, alterado por una orden específica del servicio, emanada del superior, y con los caracteres de lícita y legítima, y en esa confrontación el inferior puede alegar como causa de justificación, y así lo ha efectuado, el deber de cumplir la orden directa de su superior en aquel momento. No cabe, como pretende el recurrente, que el inferior valore si es o no correcta o justa la orden del superior, para decidir o no su cumplimiento, sino solamente comprobar que la misma sea lícita, pues fuera del supuesto de la ilicitud, la orden siempre ha de ser acatada, sin perjuicio de formular objeciones, después de cumplirla; en éllo está la base del valor de la disciplina, y de permitir o autorizar al inferior un juicio de valor acerca de su legitimidad, antes de decidirse a cumplirla, pondría en peligro ese superior valor castrense.

La sentencia recurrida acoge la causa de justificación de la conducta del recurrente, para excluir el supuesto contemplado de cualquier tipo de infracción leve disciplinaria, y al ser ajustada a Derecho esa conclusión, procede, por las razones expuestas, desestimar este segundo motivo, y con el todo el recurso de casación, confirmándose la referida sentencia.

En consecuencia,