STS, 8 de Junio de 1998

El Juzgado Togado Militar Territorial número 21 con sede en Sevilla, acordó por Auto de fecha 29 de mayo de 1990, la incoación de Diligencias Previas número 22/47/90 como consecuencia de denuncia recibida en la que se ponía en conocimiento de dicho Juzgado, posibles irregularidades al parecer ocurridas tanto en la administración del Patronato de Casas de la Armada de Huelva como en la Comandancia de Marina de esa Capital y con fecha 12 de marzo de 1990, el referido órgano judicial dictó Auto de inhibición en favor del Juzgado Togado Militar Central por entender que dado el empleo militar de los imputados le correspondía el conocimiento de los hechos denunciados.

El Juzgado Togado Militar Central Decano turnó las actuaciones al Juzgado Togado Militar Central nº 1, donde se siguió el procedimiento en Sumario nº 115/94 hasta que por Auto de 17 de enero de 1995 se acordó la inhibición al no resultar indicios de actividad delictiva por parte de Oficiales superiores.

Remitidas las actuaciones al Juzgado Togado Militar Territorial nº 21 con sede en Sevilla, y una vez aceptado el conocimiento por dicho Juzgado, se siguieron las mismas bajo el Sumario nº 21/1/95 que se contrajo únicamente al esclarecimiento de ciertas supuestas irregularidades en relación con la expedición de pasaportes y listas de embarque a favor del personal de marinería destinado en la Comandancia Militar de Marina de Huelva y a la liquidación y percibo de dietas para ese mismo personal que no llegó a efectuar esos viajes ni a realizar las respectivas comisiones de servicio con que aquellos se justificaban, irregularidades todas ellas en las que aparece presuntamente implicado el DIRECCION000 DIRECCION001 de la Armada Don Simón, dictándose con fecha 7 de junio de 1995, Auto por el que se declara procesado al ya, en esa fecha Brigada DIRECCION001 de la Armada, el citado Don Simón .

Concluso el Sumario, se elevaron las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Segundo que acordó la apertura del juicio oral y formulados los escritos de conclusiones provisionales y admitidas las pruebas propuestas por las partes, se celebró juicio oral y público el día 20 de octubre de 1997 y se dictó Sentencia el mismo día en que fue condenado el procesado como autor responsable de un delito continuado "contra la Hacienda en el ámbito militar", sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco meses de prisión con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y sin responsabilidades civiles.

Por los Vocales Militares del Tribunal se formuló Voto particular, por el que se discrepa del parecer mayoritario de dicho Tribunal, exponiendo los hechos que, a su juicio, se declaran probados y entendiendo que debía absolverse al procesado del delito que se le imputa.

En la Sentencia citada se declaran probados los siguientes hechos:

"Resulta probado y así se declara que en fecha no determinada pero desde luego en los meses del verano de 1990 el entonces DIRECCION000 DIRECCION001 de la Armada, con destino en el Detall de la Comandancia de Marina de Huelva, Don Simón --sin antecedentes penales--, ordenó a diversos marineros, sin concretarse número de éstos ni ocasión, firmar declaraciones y liquidaciones correspondientes a comisiones de servicio que dichos marineros no habían efectuado.

Así, al marinero Don Carlos Francisco le ordenó que firmara declaraciones de comisiones de servicio realizadas supuestamente en la plaza de San Fernando (Cádiz), y las liquidaciones correspondientes a los días ocho y nueve de julio de 1990, e igualmente en otras dos ocasiones, sin precisarse la fecha y sin que dicho marinero recibiese cantidad alguna por dichas comisiones.

Del mismo modo, al marinero Federico le hizo firmar en una ocasión, una comisión de servicio que no efectuó y por la que no recibió ningún tipo de remuneración, no reconociendo este marinero la firma referida a la comisión supuestamente realizada los días nueve y diez de agosto de 1990 a San Fernando, y que fue puesta a su nombre, comisión que tampoco llevó a cabo ni, por supuesto cobró.

Para la tramitación de los expedientes de reclamación de indemnizaciones por las comisiones de servicio era necesaria, en otros documentos, una declaración de comisión de servicio que debía firmar el marinero que la hubiera realizado y que se confeccionaba en la oficina de Detall donde estaba destinado el procesado y los marineros Carlos Francisco y Federico ; elaborándose también en dicha oficina las previsiones de guardias, documentos todos ellos que después eran pasados a la firma del Segundo Comandante.

El procesado es mayor de edad penal, no le constan correctivos en su Hoja de Servicios y está en posesión de dos cruces al Mérito Naval, una de tercera y otra de cuarta clase, dos menciones honoríficas sencillas y una mención honorífica especial".

Notificada la sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, teniéndose el mismo por preparado en Auto de 18 de diciembre de 1997 y emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala a hacer uso de su derecho, lo hizo en representación del recurrente la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, formalizando el anunciado recurso por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 5 de febrero de 1998.

En el recurso interpuesto se han articulado dos motivos de casación:

1. - Por violación del artículo 24 de la Constitución que establece la presunción de inocencia como derecho fundamental, en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de los juzgadores sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber cometido la Sentencia impugnada error de derecho al aplicar indebidamente a los hechos probados el artículo 189 del Código Penal Militar.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado, evacuando el trámite que le fue conferido, por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 9 de marzo de 1998 solicitó, por las razones que adujo, la inadmisión del primer motivo de casación articulado y, en todo caso, la desestimación de los dos motivos de casación formulados, con confirmación en todas sus partes de la sentencia impugnada, sin considerar necesaria la celebración de vista.

Dado traslado de tal escrito al recurrente, a los fines del artículo 882.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el mismo se afirmó y solicitó en lo ratificado en su recurso, dictándose providencia por esta Sala el día 22 de abril declarando admitido y concluso el mencionado recurso y señalando para deliberación y fallo el día dos de junio de 1998 a las 11,30 horas.

El primer motivo de casación articulado al amparo de los artículos 847 y 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que establece el artículo 24 de la Constitución se fundamenta en que ha existido por parte del Tribunal "a quo" error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de los juzgadores sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, poniendo de relieve que tal error deriva fundamentalmente en dos aspectos: a) que la sentencia recurrida considera como orden legítima la dada por el recurrente a los marineros para que firmaran declaraciones y liquidaciones correspondientes a comisiones de servicio que no habían efectuado, cuando a juicio de dicho recurrente no podía ser un mandato en legal forma y, por tanto, es imposible sostener que el mismo actuó ilícitamente aunque los marineros "digan que recibían órdenes legítimas del procesado y b) las contradicciones existentes en las declaraciones de los testigos, señalando, a este fin diversos folios del sumario.

Por todo ello se concluye, en el escrito de recurso que debió aplicarse en todo caso el principio "in dubio por reo"y, en consecuencia, absolver al procesado.

En relación con tales argumentaciones ha de empezarse indicando que, como acertadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado bien pudo esta Sala inadmitir este primer motivo casacional ya que, por un lado, la valoración de la legitimidad o ilegitimidad de la orden dada por el recurrente a los marineros para que firmaran declaraciones y liquidaciones correspondientes a comisiones de servicio no realizada, es cuestión puramente jurídica que, en absoluto puede ser considerada a efectos casacionales como error en la apreciación de la prueba al que pueda dar cobijo el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a tales efectos y por otro lado, el nulo valor que a las declaraciones de los testigos y del procesado conceden, tanto la Sala Segunda como la Sala Quinta de este Tribunal en reiteradas Sentencias y Autos (entre otras Sentencias de esta Sala de 30 de junio de 1992, 10, 28 de abril y 15 de diciembre de 1995 y Autos números 9410 de 1 de abril de 1998).

Ello no obstante, toda vez que se alega la existencia de violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia (y a pesar de que tal alegación no encuentra posteriormente reflejo ni concreción explícita en el escrito de recurso), la Sala ha optado por una resolución de fondo en aras de un sentido de respeto al derecho a la tutela judicial efectiva. A tal fin ha de indicarse:

1. En cuanto a las argumentaciones sobre la legitimidad o ilegitimidad de las órdenes dadas por el recurrente --dejando aparte el ya señalado contenido jurídico de tal valoración-- es lo cierto que el Tribunal "a quo", en ningún momento de la Sentencia entra en tales calificaciones, sino que simplemente declara probado que dichas órdenes fueron impartidas por el procesado a los marineros, quienes en cumplimiento de las mismas procedieron a la firma de las declaraciones y liquidaciones que el Suboficial del Detall de la Comandancia de Marina donde prestaban su servicio.

   El pretender ahora --como hace el recurrente-- que debido a la alegada ilegitimidad de las órdenes impartidas y el consecuente cumplimiento de las mismas por los marineros que de él dependían, puede hacer desaparecer la ilicitud de su conducta, no se Federico con la más elemental lógica, no resiste en forma alguna los más mínimos análisis y conclusiones jurídicas y resulta hasta paradójico su planteamiento. El Tribunal de Instancia --como decimos-- ha declarado probado, después de la valoración de las pruebas practicadas ante el mismo, que las órdenes existieron y que los documentos fueron firmados, conteniendo las mismas declaraciones de realización de comisiones de servicio que no se habían llevado a efecto, con lo que, sin duda, se produjo un hecho ilícito por el que fue acusado y condenado el recurrente como responsable criminalmente de un delito Federico en el párrafo primero del artículo 189 del Código Penal Militar; tipificación que será estudiada al examinar el segundo motivo de casación articulado precisamente por aplicación indebida de dicho precepto.

   El hecho de que los marineros que estaban a las órdenes del recurrente, procedieran a la firma de la documentación que les fue requerida por su superior no puede evidentemente llevar a la conclusión que pretende el recurrente acerca de que "·si no existe el mandato en legal forma resulta imposible sostener que mi representado actuó ilícitamente en base a que los Marineros Carlos Francisco y Federico digan que recibían órdenes legítimas del procesado, y que por eso firmaban documentos falsos", sino precisamente a la conclusión contraria: haberse cometido un hecho ilícito, cuando, por otra parte, tampoco aparece acreditado que dichos marineros hayan calificado las órdenes recibidas como legítimas.

2. Con respecto a la alegada violación del artículo 24 de la Constitución que establece la presunción de inocencia como derecho fundamental y cuya violación parece deducirla el recurrente de no haber hecho el Tribunal "a quo" una correcta apreciación de la prueba, cabe señalar que como reiteradamente tiene declarado esta Sala (Sentencias, entre otras, de 9 de marzo y 14 de noviembre de 1994), "el derecho a la presunción de inocencia, profundamente estudiado ya por una larga doctrina constitucional y judicial, significa que el acusado de un delito está amparado por una presunción interina y provisional de inculpabilidad que sólo queda desvirtuada como consecuencia de la declaración condenatoria de un tribunal competente cuando la misma se realiza sobre la base de una prueba lícita, practicada en el juicio oral en las debidas condiciones de oralidad, inmediación y contradicción y de sentido incriminador".

   Pues bien, en el presente supuesto la actividad probatoria realizada ante el Tribunal "a quo" ha reunido dichos requisitos y tras su pertinente valoración, en conciencia, dicho Tribunal en el ejercicio de la soberana facultad que le otorga el artículo 322 de la Ley Orgánica Procesal Militar ha llegado a una conclusión incriminatoria para el acusado; conclusión que, por otra parte, ha fundamentado debidamente exponiendo los razonamientos que le han llevado a su convicción de culpabilidad basada en prueba testifical, pericial y documental obrante en las actuaciones, con especial mención de la que ha estimado más relevante.

   El Tribunal de instancia ha llegado a la imposición de la condena por la vía racional de la valoración en conciencia de las pruebas ante él practicadas, sin que quepa reputar de arbitrario el proceso lógico que utilizó dicho Tribunal, por lo que --como señala la Sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 1994-- "no le está permitido a la misma que no vió a los testigos ni oyó sus dichos realizar ahora una nueva valoración de la prueba que implicaría formular un juicio de credibilidad sobre aquéllos sin el imprescindible presupuesto de la inmediación".

   Circunstancia distinta es que el recurrente, sobre la base de las, a su juicio, contradictorias declaraciones en la prueba testifical, entienda que ello es suficiente para no considerar enervada la presunción de inocencia, que por mandato constitucional tenía a su favor, pero tal apreciación "legítima y explicable desde su interesado punto de vista, es inidónea para prevalecer sobre la valoración objetiva e imparcial del Tribunal de instancia" (Sentencia citada de esta Sala de 14 de noviembre de 1994).

   No ha existido pues la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia alegado por el recurrente y que ha pretendido basar en unas, a su juicio, contradictorias declaraciones testificales, que como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal carecen de valor como reiteradamente ha señalado esta Sala, a los efectos casacionales del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..

3. Para terminar el examen de este primer motivo de casación que formula el recurrente, una simple referencia a la conclusión con que finaliza dicho motivo de casación: la aplicación del principio "in dubio pro reo".

   Como atinadamente señala el Excmo. Sr. Fiscal Togado, recogiendo la doctrina de esta Sala (Sentencia de 28 de noviembre de 1997 y Auto de 2 de diciembre de 1997), tal principio tiene su campo de operatividad en la primera instancia, sin que pueda ser invocado en casación y, es evidente, que el Tribunal "a quo" --como razona debidamente en su sentencia-- no tuvo dudas acerca de la culpabilidad del procesado y, por tanto, no se planteó la posible aplicabilidad de tal principio, sin que pueda plantearse por ello en esta sede tal aplicación.

   Por todo ello, ha de desestimarse este primer motivo de casación.

En el segundo motivo de casación, articulado al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que en la sentencia impugnada se ha cometido error de derecho al aplicar indebidamente a los hechos probados el artículo 189.1º del Código Penal Militar, argumentando que el procesado nunca estuvo encargado de administrar ningún tipo de recurso público y por ello, y con base en la Sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1993 --que se refiere al bien jurídico protegido por dicho precepto--y en una Sentencia de 10 de abril de 1959 del Consejo Supremo de Justicia Militar --referida al tipo del artículo 403 1º del derogado Código de Justicia Militar-- concluye que es imposible la comisión del delito imputado por parte del recurrente.

La Sala ha de rechazar la argumentación contenida en este motivo casacional, ya que toda ella está basada en una interesada y desmesurada interpretación de la Sentencia de esta Sala que cita, la de 26 de mayo de 1993, ya que so pretexto de una referencia al bien jurídico protegido por el número 1 del artículo 189 del Código Penal Militar, se pretende desvirtuar el núcleo de la acción que tipifica el delito sancionado por dicho precepto.

En la Sentencia citada --como señala el Ministerio Fiscal-- se estaba resolviendo un recurso de casación interpuesto por oficiales que habían sido condenados por comisión del delito previsto en el número 1 del artículo 189 del Código Penal Militar y que ostentaban los cargos de Oficial de Cuenta y Razón de un buque de la Armada y su Comandante, esto es, por quienes eran, en ese caso, los encargados de administrar los recursos públicos asignados a dicha unidad y por ello, en la repetida sentencia de esta Sala, se habla de que "el bien jurídico protegido por el precepto es el deber de lealtad en la gestión de los recursos públicos que incumbe al militar encargado de administrarlos" pero el recurrente parece querer desconocer que en el mismo párrafo esta Sala, añade que igualmente es bien jurídico protegido "el de no poner en peligro la asignación de los recursos destinados al cumplimiento de los elevados fines que corresponden a los Ejércitos (artículo 3, de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas) y para caso de lograrse ilícitamente el resultado perseguido, la integridad de aquellos recursos". Asimismo en la Sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1994 se señala que "mediante el castigo del delito previsto en el párrafo 1º del artículo 189 se pretende proteger ante todo a la Hacienda Militar.

No hay que olvidar que el número 1 del artículo 189 del Código Penal Militar sanciona "al militar que simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal solicitase la asignación de crédito presupuestario para atenciones supuestas", sin especificar que tenga que ser --como lo hace en otros supuestos, por ejemplo el artículo 192-- el encargado de administrar tales créditos.

Como señala la doctrina que ha estudiado este tipo delictivo, "la puesta en marcha del dispositivo legal conducente a la obtención de recursos económicos se convertirá en tal delito, si el sujeto activo emplea una simulación, apariencia de realidad con que se pretende encubrir una situación ficticia".

La obtención de indemnizaciones por razón del servicio, tiene establecida una tramitación explícitamente regulada en las normas correspondientes, citadas acertadamente por el Ministerio Fiscal, y tal tramitación arranca precisamente por la solicitud de los créditos oportunos para hacer frente a los gastos que se derivan de las comisiones de servicio a efectuar por el personal al servicio de las Administraciones Públicas, dando lugar a un expediente administrativo en el que se van realizando las fases de autorización y disposición del gasto, ordenación del pago y libramiento a favor del acreedor del Tesoro.

En el presente caso, la Sentencia de instancia declara probado que el procesado puso en marcha el mecanismo legal para la obtención de créditos, a través de los mandatos impartidos a sus subordinados, ordenándoles la confección y firma de la documentación correspondiente para la obtención de créditos por comisiones de servicio que le constaba indubitadamente que no se habían realizado lo que manifiesta una conducta dolosa de aprovechar tales mecanismos legales y reglamentarios para, en principio, intentar conseguir recursos financieros con que atender supuestas necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal, consumando la infracción en el mismo momento de hacer formular la solicitud a sus subordinados, ya que se trata de un delito de mera actividad sin necesidad de que se produzca un quebranto efectivo de la Hacienda Pública (Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1997).

Se ha hecho, por tanto, en la Sentencia recurrida una correcta subsunción de los hechos probados en el tipo penal recogido en el párrafo 1º del articulo 189 del Código Penal, sin que, por otra parte, la alegada Sentencia del Consejo Supremo de Justicia Militar, referida a un texto legal ya derogado, suponga argumentación seria en contra de tal conclusión, ya que además alude a la consumación de este delito por quien "en el ejercicio de su cargo pueda solicitar asignación" y es precisamente este el supuesto que se ha producido.

Con base en tales razones ha de desestimarse este segundo motivo de casación y con ello la totalidad del recurso planteado.

En consecuencia,