STS, 8 de Junio de 1998

La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: El día 13 de abril de 1.996, los Guardias Civiles con destino entonces en el Puesto de Pamplona del Benemérito Instituto, D. Pedro Miguel

, en calidad de Jefe de Pareja y Don Inocencio, componente de la misma, tenían designado servicio de vigilancia de exteriores del Acuartelamiento de la Guardia Civil en Pamplona; el servicio se nombró en papeleta número 54, y tenía una duración ininterrumpida entre las 01.00 y las 07.00 horas.

Durante la prestación del servicio debían vestir de paisano y portar su arma corta reglamentaria; la función consistía en evitar actos de sabotaje o terrorismo contra el edificio que alberga el Acuartelamiento de la Guardia Civil en Pamplona. En concreto, identificación de vehículos y personas que pudieran parecerles sospechosas de atentar contra la seguridad del Acuartelamiento y que circulaban por la zona asignada. Cada hora debían presentarse al DIRECCION001 DIRECCION002 de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento a fin de darle novedades; debía entrar en el edificio el Jefe de Pareja y realizar el trámite. Además de portar el arma corta llevaban un radioteléfono que les permitía notificar cualquier novedad al dicho DIRECCION001 de la guardia. Cualquier contingencia, necesidad personal, debía ser resuelta en el Acuartelamiento, sin poder separarse de la zona que tenían atribuida para control. Esta zona transcurría entre dos puntos de la avenida de Galicia, principal calle de la parte delantera del Acuartelamiento; si bien no excluía poder realizar las mismas funciones en lugar inmediato que exigiera una acción corta en tiempo, previa o posterior comunicación de la incidencia al DIRECCION002 de la Guardia de Seguridad del Acuartelamiento, a través del radioteléfono.

El dicho día 13 de abril de 1.996 a la 01.00 hora se inicia el servicio sin novedad. En relación con ello no ha podido determinarse si la hoja en que se especificaba las concretas funciones y áreas de actuación del servicio, que a su vez debía acompañar a la papeleta nº 54, fué o no vista tanto por el Jefe de Pareja, como por el otro componente; en cualquier caso ambos conocían perfectamente tales extremos por haber realizado el mismo servicio numerosas veces con anterioridad.

A las 02.00 horas el servicio fué supervisado por el Capitán de la Guardia Civil Don Esteban, DIRECCION002 de la Primera Compañía de Pamplona, sin novedad.

A las 05.05 horas el Guardia Civil Pedro Miguel, dió la reglamentaria novedad al DIRECCION001 de Guardia de seguridad del Acuartelamiento, aquel día el Sargento de la Guardia Civil Don Luis Francisco .

Sobre las 05.20 horas se personó en el Acuartelamiento el Sargento 1º D. Joaquín, designado para aquel día como Oficial de servicio, quien preguntó al Sargento Luis Francisco por la pareja que debía estar realizando las funciones de seguridad externa; toda vez que había recorrido la zona atribuida a tal función y no les había visto. Ante ello, aproximadamente a las 05.25 horas, el Sargento 1º, el Sargento y el Guardia Civil conductor de servicio, D. Baltasar salieron al exterior con el objetivo de buscar a los miembros de la pareja; con la que previamente se había intentado infructuosamente contactar a través del radioteléfono. Mientras el Guardia conductor permanecía a la altura de la puerta del Acuartelamiento, los dos Suboficiales recorrían la zona atribuida a la vigilancia de la pareja y sus cercanías. Portaban linternas, miraban debajo de los coches, y en todo momento mantuvieron una actitud clara de estar buscando personas o cosas por el lugar. Mientras el Sargento Luis Francisco vestía el uniforme, el Sargento 1º Joaquín y el Guardia Civil Baltasar vestían de paisano.

Sobre las 06.05 horas, un vehículo blanco se aproximó a la puerta del Acuartelamiento, y del mismo descendieron los Guardias Civiles Don Pedro Miguel y Don Inocencio . El primero que les vio fué el Guardia Baltasar, que, tras conversar con ellos unos segundos e indicarles que les estaban buscando, avisó a sus superiores. A preguntas del Sargento 1º Joaquín, el Guardia Pedro Miguel, le manifestó que venían de "allí arriba" y habían estado hablando con unos compañeros del Grupo Antiterrorista Rural. La frase se acompañó de un gesto que señalaba como dirección la parte de la avenida de Galicia que discurre en sentido contrario al lugar donde se encuentra la Plaza de los Fueros.

El coche del que descendieron los dos Guardias Civiles se encontraba ocupado además de por la pareja de servicio por los miembros del GAR Guardias Civiles Don Jose Manuel, Don Constantino y Don Santiago .

La decisión de desplazarse los dos miembros de la pareja al lugar donde estuvieron, en compañía de los miembros del GAR, no fue una orden concreta dirigida por el Jefe de Pareja, Guardia Civil Pedro Miguel, al otro componente de la misma Guardia Civil Inocencio, sino acción conjunta de ambos.

El fallo de la sentencia recurrida es el siguiente:

1. - Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil Don Pedro Miguel como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de servicio de armas", prevenido en el artículo 144.3 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN con las accesorias de suspensión de empleo; así como suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por estos mismos hechos.

2. - Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil Don Inocencio como autor responsable del mismo delito consumado, en el que tampoco concurren circunstancias, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad por los mismos hechos.

   No le son de exigir responsabilidades civiles.

3. - Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a ambos Guardias Civiles Don Pedro Miguel y Don Inocencio del delito de "Abandono de puesto de centinela" del artículo 146.3 CPM, objeto de acusación en el procedimiento.

Contra dicha sentencia la representación de los recurrentes interpuso recurso de casación en base a los siguientes motivos: Motivo Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del Derecho Constitucional a ser informado de la acusación del artículo 24.2 de la Constitución Española. Motivo Segundo.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la mencionada sentencia preceptos de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 144.3 del Código Penal Militar. Motivo Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del Derecho Constitucional a la presunción de inocencia del artículo

24.2 de la Constitución.

El Ministerio Fiscal al impugnar el recurso, solicita la desestimación del mismo.

Señalado para deliberación y fallo, tuvo lugar este acto el día 3 de junio de 1.998, con el siguiente resultado:

Sostiene el primer motivo del recurso que la sentencia de instancia condenó a los procesados Don Pedro Miguel y Don Inocencio por el delito penado en el artículo 144.3 del Código Penal Militar, habiendo sido acusados por el Ministerio Fiscal por el delito del artículo 146.3 de dicho código, sin que el Tribunal haya instado a las partes le ilustrasen sobre otra posible calificación, habiéndose producido indefensión con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución.

De acuerdo con lo que razona al respecto el Ministerio Fiscal, ha de tenerse en cuenta la reiterada doctrina de esta Sala (que es también sustancialmente coincidente con la de la Sala Segunda), acerca de que el Tribunal sentenciador puede introducir una calificación distinta de la formulada por la acusación sin vulnerar el derecho fundamental del procesado a ser informado de la acusación, siempre que se den las siguientes circunstancias:

1. Que no se varíen los hechos objeto de la acusación

2. Que el delito por el que se condene guarde relación con homogeneidad con el que califica la acusación, y

3. Que la pena impuesta no sea más grave que la solicitada por éste.

Los tres requisitos concurren en este supuesto, no planteándose por la parte recurrente objeción alguna a las señaladas en los apartados a) y c), discutiéndose tan solo el segundo; esto es, la no afectación de ambas calificaciones (la acusatoria y la de la condena) al mismo bien jurídico protegido, y la diferencia de los requisitos que se requieren para su ejecución (en un caso se exige la condición de centinela y en el otro la de militar en general).

La redacción del artículo 49.2 de la Ley Procesal es de absoluta claridad, al establecer que "la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado".

La rúbrica común utilizada por el Código Penal Militar para definir los delitos comprendidos entre los artículos 144 a 147 es la de "delitos de quebrantamiento de servicio", quebrantamiento que se produce tanto si se abandona un acto de servicio simple, como un acto de servicio de armas o deberes del centinela, porque el elemento objetivo de tales supuestos delictivos es precisamente el del incumplimiento de las obligaciones que impone al militar (elemento subjetivo común) la ejecución de actos de servicio.

Ha de tenerse en cuenta que el concepto genérico de acto de servicio es el que define el artículo 15 del Código Penal Militar: "son actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente le corresponde".

De esta definición, relacionándolo con la del artículo 16, se desprende que el acto de servicio de armas constituye una forma más específica de la prestación de servicio, que se concreta en el uso, empleo o manejo de armas. Y, en igual sentido, el servicio del centinela debe ser considerado como un servicio más especializado, como una subespecie del servicio de armas, por cuanto es inherente al centinela la utilización de armas.

Lo que hace nuestro Código Militar, al tipificar los diferentes casos de delitos de quebrantamiento de servicio, es establecer las formas agravadas con que estos delitos pueden perpetrarse, en función de la mayor trascendencia e importancia de los deberes del servicio que se incumplen; pero el bien jurídico protegido por los distintos preceptos del mismo capitulo del Código Penal Militar es absolutamente homogéneo. Como razona el primer Fundamento de Derecho de la sentencia de instancia, no se ha contradicho el principio acusatorio, ya que los hechos son en esencia los objeto de acusación, el bien jurídico protegido es el mismo y el tipo aplicado de menor gravedad; se dan, pues, todas las condiciones del párrafo segundo del artículo 88 de la Ley Procesal Militar.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

El segundo motivo niega la concurrencia de uno de los elementos del tipo delictivo, al sostener que no nos hallamos ante un supuesto de "acto de servicio de armas".

Aduce la parte recurrente que, dado que los Guardias vestían de paisano tal circunstancia resultaba incompatible con el propio sentido del servicio de armas conforme lo recoge el Código Penal Militar, en cuanto la publicidad que el mismo otorga al ostentar uniforme es consustancial con su protección penal .

El concepto de acto de servicio de armas, que define el artículo 16 del Código Penal Militar, no exige que el militar que lo preste ostente el uniforme, ni requiere publicidad alguna de la condición de militar; basta el requisito subjetivo de que sea militar el que lo efectúe y que exija el uso, manejo o empleo del arma, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente cursadas al efecto; circunstancias éstas que concurren en el caso de autos y que no han sido discutidas.

La exigencia de que el militar vista el uniforme viene consignada en el artículo 10 del Código Penal Militar cuando facilita el concepto de fuerza armada. Pero este precepto no es aplicable al caso de autos, donde los procesados -militares- incumplen el servicio de armas encomendado, siendo sujetos activos de la infracción penal, con independencia de que exista o no una posibilidad de conocimiento público del hecho. Cuando contrariamente, son los militares en servicio de armas los sujetos pasivos de un delito derivado de la acción de otra u otras personas, la exigencia de la ostentación del uniforme aparece como necesaria, porque indudablemente se precisa en el autor o autores el conocimiento de la condición de fuerza armada del que ha sigo objeto de la infracción penal.

No se trata, como sostiene el recurso, de la ejecución de un servicio policial, que excluya el acto de servicio militar de armas, puesto que los componentes de la Guardia Civil han de ser considerados como militares, a todos los efectos penales, comprendidos en el artículo 8º del Código Penal Militar. Así lo ha entendido esta Sala en reiterada jurisprudencia y el Tribunal Constitucional, como señala el Ministerio Fiscal con cita de diversas sentencias, afirmando que, cuando el Legislador, optando por una vía perfectamente constitucional, configura a la Guardia Civil como un "Instituto Armado de naturaleza militar", hay que entender que tal naturaleza constituye un rasgo característico y definitorio el "prius" lógico del que derivan no solo sus posibles "misiones militares", sino principalmente los "actos permanentes u ordinarios de su régimen jurídico" a saber: "la estructura orgánica", "la organización" y el "régimen disciplinario".

La sentencia del Pleno de esta Sala, de 26 de enero de 1.998 exponía que "en la nueva configuración que adquiere la Guardia Civil en la etapa postconstitucional, constituye un "tertium genus" en relación con el binomio Fuerzas Armadas- Fuerzas de Seguridad del Estado, según comentábamos en nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 1.991, recogiendo diversas sentencias del Tribunal Constitucional (31/1.985; 93/1.986; Autos 1265/1.988; y 5/1.989), y sobre todo la sentencia nº 194/1.989 de 16 de noviembre, referida a la naturaleza militar del Benemérito Instituto. Pero el que no forme parte la Guardia Civil de las Fuerzas Armadas, no quiere ello decir que no le sean de aplicación las normas que regulan el régimen general de derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas, y las leyes penales y disciplinarias militares, pues expresamente se ordena esa aplicación en el artículo 4º, número 3º de la L. 17/1.989, y más recientemente, en el artículo 1º, y párrafo tercero del Preámbulo, de la Ley 28/1.994, de 18 de octubre, completando el régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil. El Cuerpo de la Guardia Civil es un Instituto armado de naturaleza militar, se rige por las normas que regulan el estatuto del personal militar profesional y le son de aplicación, en su integridad, las normas penales y disciplinarias militares, además de su normativa específica".

Insiste la misma sentencia en que "a la Guardia Civil, a este respecto, se le aplican íntegramente las leyes penales militares, por tener sus miembros la condición de militar profesional, de carrera, según la L. 17/1.989, y ser exigibles a los mismos los mismos derechos y obligaciones que a los integrantes de las Fuerzas Armadas".

El motivo, pues, debe desestimarse.

También debe rechazarse el tercero de los motivos articulados por la parte recurrente, sobre la vulneración del principio de presunción de inocencia, por no considerar probado que los procesados abandonaran el servicio, por cuanto un testigo dice que desde la zona donde se encontraban también se vigilaba y ello unido a la falta de delimitación clara de la zona a vigilar.

La sentencia recurrida da cumplida explicación de los fundamentos de su convicción, razonando la valoración de la prueba documental, testifical y declaración de procesados con suficiente detalle. No existe el vacío probatorio de prueba de cargo que pudiera justificar la apreciación de la infracción de la presunción de inocencia, sino tan solo la manifestación que se hace en el recurso sobre la interpretación de algunos aspectos de unos hechos que, sustancialmente no han sido negados. Pero a estos aspectos también la sentencia de instancia expone una correcta interpretación :

"Reconocido incluso por la pretensión absolutoria que el lugar donde se pretende estuvieron -se dice la Plaza de los Fueros- físicamente se encontraba en el exterior de la zona atribuida, lo que es reconocido expresamente por ambos acusados; el elemento esencial del abandono, el físico del lugar donde debe prestarse el servicio (STS 26/93) es indudable que concurre. No obstante, -y en ello coincide la Sala con el Ministerio Fiscal- se trata de una acción compleja, que exige dos incumplimientos, el físico -no estar en el lugar- y el funcional -incumplir las obligaciones-; y ambos coinciden en el caso presente. Por ello decíamos en el fundamento de los hechos contenidos en el Tercero de los probados que en realidad es inane al tipo donde estuvieron los acusados, una vez probado que salieron de la zona de vigilancia y que incumplieron la función. Este segundo elemento lo deduce la Sala de las absolutamente coincidentes y permanentes a lo largo de todo el procedimiento manifestaciones del Sargento 1º Joaquín, Sargento Luis Francisco y Guardia Civil Baltasar, respecto a que durante el tiempo transcurrido entre las 05.20 horas y las 06.05 horas del día 13 de abril de 1996, mientras buscaban por la avenida de Galicia y calles inmediatas a la pareja de servicio, lo hacían de manera notoria, uno de ellos vistiendo el uniforme, usando linternas, mirando debajo de los vehículos aparcados. Es decir se trataba de personas claramente visibles para cualquiera que transitara tanto por la zona que tenía asignada la pareja de servicio como por sus inmediaciones; de haber existido un control visual de la zona en algún momento de los 45 minutos que duró la ausencia, hubieran sido vistos por quien tenían como función controlar tales calles en evitación de actos de terrorismo. Estuvieran en el lugar que fuera ambos miembros de la pareja de servicio, no sólo se separaron de la zona asignada -no fueron encontrados durante 45 minutos que fueron buscados por la misma y sus alrededores, llegaron en un vehículo automóvil al Acuartelamiento- sino que se desentendieron completamente de la función -no observaron a tres personas que se movieron durante 45 minutos por el espacio asignado al Servicio-.

Por todo lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

En consecuencia,