STS, 24 de Enero de 2000

I

En las Diligencias Preparatorias nº 23/81/97, el Tribunal Militar Territorial Segundo, dictó sentencia el día 4 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva decía así: "FALLAMOS Que debemos absolver y absolvemos a Don Ricardo, del delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, por el que venía acusado; entendiéndose esta absolución libre y sin restricción alguna".

II

En dicha sentencia, se declaraban probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el soldado M/R Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, tras ser dado de alta en el Hospital Naval San Carlos, no se presentó en su Unidad, Tercio de la Armada, el día 5 de noviembre de 1997, permaneciendo ausente y fuera de todo control militar hasta el día 21 del mismo mes en que fue detenido por Fuerzas de la Guardia Civil. En los días 8, sábado, 9, domingo, 15, sábado y 16, domingo, del mes de noviembre no consta acreditado que el soldado Ricardo estuviera designado para realizar servicio alguno en la Unidad de su destino ni estuviese sujeto a sanción disciplinaria. Consta en las actuaciones informe del Comandante Médico Psiquiatra de la Clínica de Psiquiatría del Hospital de Marina de San Carlos en que se expresa: "Según se desprende de la anamnesis efectuada al citado paciente es consumidor de heroína y cocaína desde los doce años en grado de dependencia habiendo tenido diversos episodios de abstinencia, aunque de corta duración." Tras iniciar el servicio militar (julio-1997) refiere haber permanecido unos meses sin consumir hasta que vuelve al consumo en el mes de noviembre motivo por el que se ausenta del destino. Al ingresar el paciente refiere haber estado consumiendo heroína cocaína y cannabis desde su ausencia del servicio militar. A la exploración psicopatológica se aprecia ansiedad somatizada e inquietud, pilorección y aqueja nauseas y algias musculares. En la analítica toxicológica se evidencia positividad a cannabis, cocaína y heroína. Se concluye el diagnóstico de síndrome de abstinencia a opiáceos en pacientes con dependencia a heroína y abuso de cocaína y cannabis. Desde el punto de vista médico-legal estimamos, en relación con los hechos acaecidos en el mes de diciembre del 97, que la dependencia existente podía limitar las capacidades de juicio, comprensión y volición en circunstancias de intoxicación o abstinencia aguda y plena y por lo tanto se pueden entender como disminuidas de manera puntual y transitoria sin abarcar todo el período de ausencia del destino." III Notificada que fue dicha sentencia a las representaciones de las partes y Mandos Militares Superiores, por el Fiscal Jurídico Militar se presentó escrito, en tiempo y forma, anunciando su propósito de recurrir en casación contra dicha sentencia, y manifestando que el motivo a interponer sería por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulnerar la sentencia recurrida el artículo 119 bis del Código Penal Militar, por su inaplicación. Por Auto de 16 de abril de 1999, el Tribunal Militar Territorial Segundo acordó tener por preparado dicho recurso de casación, y ordenó expedir las certificaciones y testimonios precisos, para su elevación a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

IV

Dentro del plazo de quince días concedido a la parte recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado presentó escrito ante esta Sala Quinta, interponiendo el recurso de casación oportunamente preparado, y tras exponer en dicho escrito los antecedentes precisos sobre Hechos Probados de la sentencia y parte dispositiva, articulaba un motivo único de casación, por infracción de ley, al amparo del artículo 849 de la Ley d e Enjuiciamiento Criminal, al vulnerarse, por inaplicación, el artículo 119 bis del Código Penal Militar, precepto en el que conforme a los hechos declarados expresamente probados, debió haberse subsumido la conducta del inculpado, y consecuentemente, imponérsele la pena prevista en dicho precepto. En su desarrollo, el Ministerio Fiscal entiende que concurren en este caso las exigencias del citado artículo 119 bis del C.P.M. sobre la condición de militar de reemplazo del inculpado, su no presentación, injustificada, en su Unidad de destino, al ser dado de alta hospitalaria, y el transcurso de un lapso continuado superior a quince días. No comparte el recurrente la tesis mantenida por el Tribunal Militar Territorial Segundo de excluir del cómputo continuado de los días de ausencia aquellos que por ser sábado y domingo no era obligada la presencia del militar de reemplazo por no tener señaladas guardias, servicios o prácticas de instrucción o adiestramiento ni que estuviera sujeto a medidas disciplinarias, puesto que la cita en que se apoya el Tribunal sentenciador de las sentencias de esta Sala Quinta de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996, son absolutorias por referirse a personal militar profesional, que estaba autorizado para faltar, por no tener señalados servicios los respectivos fines de semana, y no poderse por ello computar en el período de tres días continuados de ausencia. Recordaba el escrito de recurso el incumplimiento del deber de presencia que se comete con este delito de abandono de destino, y que la prolongada ausencia del inculpado hace imposible que se le puedan señalar servicios; entiende además que dicho Tribunal sentenciador tergiversa la doctrina jurisprudencial y conduce a que las Unidades Militares tengan necesidad de señalar con antelación indefinida el régimen de servicios y guardias, sin conocer las disponibilidades existentes en las fechas inmediatas a su prestación. Por todo ello, el Ministerio Fiscal, solicitaba la admisión a trámite del recurso de casación, y tras los trámites oportunos, entre los que no consideraba necesaria la celebración de vista, suplicaba se dictara sentencia estimando el motivo de casación alegado, y dictando en su lugar otra por la que se condenase al soldado Ricardo, como autor de un delito de abandono de destino, del artículo 119 bis del C.P.M., a la pena de tres meses y un día de prisión.

V

Una vez se recibieron las certificaciones y testimonios librados por el Tribunal Militar Territorial Segundo, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación presentado por el Ministerio Fiscal, se designó Magistrado Ponente, y se ordenó al Sr. Secretario la formación de la correspondiente Nota, dándose traslado de dicho recurso a la representación de oficio de Don Ricardo, para impugnación o adhesión al recurso, lo que efectuó la mencionada representación, mediante escrito en el que se impugnaba dicho recurso de casación, oponiéndose al único motivo y a los fundamentos del mismo, y haciendo suya toda la argumentación de la sentencia recurrida; terminaba suplicando se dictara sentencia desestimando dicho recurso. Del referido escrito se dio traslado al Ministerio Fiscal, para alegaciones, habiéndolo evacuado en el sentido de mantener sus alegaciones del recurso y reiterar el suplico del mismo.

VI

Unidos los respectivos escritos mencionados al Rollo de Sala, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente, que dio cuenta a la Sala, acordándose admitir a trámite dicho recurso declarándolo concluso, y por no haberse solicitado por las partes la celebración de vista ni conceptuarla necesaria la Sala, se señaló para deliberación y fallo de dicho recurso el día dieciocho de enero del año dos mil, acto que ha tenido lugar, con el resultado que se desprende de cuanto se expresa seguidamente.

I En el único motivo de casación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se denuncia la infracción del artículo 119 bis del Código Penal Militar, por su indebida inaplicación, por la sentencia recurrida, al efectuar equivocadamente el cómputo del plazo de ausencia, partiendo de una doctrina jurisprudencial que --entiende dicho Ministerio Fiscal-- no es aplicable al supuesto que nos ocupa. Partiendo del más escrupuloso respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, entiende el recurrente que de dicho relato se desprende con toda claridad, tanto la condición de militar de reemplazo del inculpado como su no presentación en su Unidad de destino el día 5 de noviembre de 1997, una vez que había sido dado de alta en el Hospital Naval de San Carlos, permaneciendo fuera de todo control militar hasta el día 21 del mismo mes de noviembre, en que fue detenido por la Guardia Civil y puesto a disposición judicial. Y coincide con dicha opinión la propia sentencia recurrida, al reconocer en el Fundamento de Derecho primero que habían quedado acreditados los elementos del tipo de la condición de militar de reemplazo del acusado y la ausencia injustificada del mismo respecto a su Unidad de destino. Por lo tanto, las citadas exigencias del tipo penal aplicado se han cumplido, y resulta innecesaria cualquier otra argumentación, ya que todo ello aparece en el relato probatorio, que ha de ser respetado.

II

La única discrepancia entre la tesis que sostiene la citada sentencia y la que opone el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, estriba en el cómputo de los días de ausencia, pues, mientras para este último el período de ausencia es continuado desde el día 5 al 21 del mes de noviembre de 1997, es decir, un total de dieciséis días, para la mencionada sentencia, de ese período o lapso de dieciséis días, habrían de descontarse los días 8 y 15, sábado, y 9 y 16, domingo, de ese mismo mes de noviembre, por no tener señalado servicio el acusado, con lo cual el plazo de la ausencia quedaría reducido a doce días, sin que por lo tanto se cumpliera la exigencia del tipo penal del artículo 119 bis del Código Castrense de prolongarse la ausencia injustificada en la Unidad por más de quince días. Para apoyar su tesis, el Fundamento de Derecho primero de la siempre mencionada sentencia recurrida, aporta tres argumentos, que expresamente combate el Ministerio Fiscal, y que hemos de valorar ahora: El primero de ellos es que las sentencias de esta Sala Quinta, de 24 de septiembre, 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996, vienen a excluir del cómputo de la ausencia los días en que la presencia en la Unidad del sujeto pasivo no sea concretamente obligada o exigible conforme a las normas reguladoras del régimen general de las Unidades Militares o del particular de la Unidad de destino del inculpado; esta última afirmación de la sentencia la toma, precisamente, de la sentencia de nuestra Sala Quinta de 24 de septiembre de 1996, en la que, curiosamente, no se plantea por el recurrente el cómputo del plazo de la ausencia, ni la exclusión de los días en que, reglamentariamente, pueda el militar estar excusado de servicio, sino que lo único planteado fue la posible concurrencia de una causa de justificación de esa ausencia, por la alegación de concurrencia de la eximente de estado de necesidad. La mención que hace la sentencia de 24 de septiembre de 1996 a otras posibles causas de justificación de la ausencia, además de las derivadas de la concurrencia de permiso o autorización del Mando, no tiene más valor que un "obiter dictum", de carácter genérico, admitiendo la posibilidad de otras justificaciones derivadas de la normativa específica de las Unidades Militares, que ni allí eran alegadas y probadas, ni en el presente caso se hace referencia alguna en los hechos probados de la sentencia recurrida; por lo tanto, dicha sentencia, aun abriendo unas posibilidades de otras causas de justificación de la ausencia, que luego se vieron admitidas en las posteriores sentencias de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996, no nos sirve de precedente para el supuesto aquí contemplado, ya que no contempla similar pretensión, ni se decide el mismo tema del citado cómputo.

En cuanto a la doctrina sostenida por las sentencias de 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996, del todo uniforme, y que por su reiteración constituye jurisprudencia, habrá de ser sostenida o mantenida para supuestos similares a los allí contemplados, que no es precisamente, el que se ofrece en el presente caso. Porque en los supuestos allí estudiados se trataba de presuntos delitos de abandono de destino o residencia, cometidos por militares profesionales, en los que el plazo sancionable penalmente de la ausencia injustificada era el brevísimo de mas de tres días, establecido en precepto distinto al aquí aplicado ( el artº. 119 del Código Penal Militar, en vez del artº. 119 bis), y existiendo la constancia o no prueba en contrario de la permanencia del inculpado en el lugar de residencia de su Unidad, aunque no hubiera acudido a la misma los días en que no tenía señalado servicio. Se trata de una doctrina jurisprudencial, en interpretación del artículo 119 del Código Penal Militar, que no es extrapolable --como bien señala el Ministerio Fiscal-- a casos diferentes a los allí contemplados, y que no puede extenderse a nuestro caso, porque se trata de un militar de reemplazo, de una ausencia más prolongada de su Unidad de destino, y no respetando tampoco el deber de residencia, al haber sido detenido fuera de la misma. Pero es que, además, como corroboración de la doctrina sostenida por esta Sala en las referidas sentencias, se han dictado, posteriormente, la sentencia de 7 de octubre de 1997, y más recientemente, la de 15 de julio de 1999, en recursos de casación, contra sentencias dictadas en instancia por el Tribunal Militar Territorial Segundo, y en cuyas recientes resoluciones se hace hincapié en la doble vertiente que el deber de presencia tienen para el militar, en cuanto por un lado, debe acudir a su Unidad de destino para prestar el servicio que le corresponda, y por otro, debe hallarse en la localidad o lugar de su residencia oficial, con el fin de estar permanentemente disponible para el servicio. Entiende, por lo tanto, esta Sala Quinta, y así lo ha reiterado en las recientes sentencias mencionadas, que el cómputo del plazo de más de quince días, a que se refiere el artículo 119 bis del Código Penal Militar, es continuado, sin descuento de los días inhábiles o de no servicio, por la sencilla razón de que al ausentarse el militar de reemplazo de su lugar de destino y residencia, desconociéndose su paradero, por un período superior a quince días, no pueden señalarse al mismo en su propia Unidad los servicios que pudieran corresponderle al no tener la garantía de que ese señalamiento llega a su conocimiento, ni la seguridad de su prestación, con el consiguiente trastorno para el servicio y perjuicio para terceros, derivados de la modificación o alteración urgente de ese señalamiento de servicios. La doctrina jurisprudencial de la Sala es perfectamente clara, y aparece concretamente expresada en las cuatro sentencias que hemos mencionado de 1996, 1997 y 1999, y a ella deberán estar los Tribunales de instancia, para casos similares, y no para otros distintos.

III

El segundo de los argumentos que emplea la sentencia recurrida para descontar del cómputo de la ausencia los dos sábados y dos domingos comprendidos entre el 5 y el 21 de noviembre de 1997 se ampara en que no consta acreditado que para esos días excluidos del cómputo, tuviera el inculpado señalados los servicios a que se refiere el artículo 33.1 del Reglamento del Servicio Militar de 25 de junio de 1994. El citado precepto no es más que el desarrollo del artículo 25 de la L.O. 13/1991 de 20 de diciembre, del Servicio Militar, y en el mismo se establece, preceptivamente, que "los militares de reemplazo estarán en disponibilidad permanente para el servicio", regulándose después las bases para fijar los horarios de trabajo y descanso de las Unidades, y las autorizaciones de desplazamiento, pernocta y de ausencia, localizada, del militar del reemplazo; a ello se refiere el mencionado artículo 33 del Reglamento, pero quiebra su utilización para nuestro caso, puesto que aparece expresamente probado que la ausencia injustificada de la Unidad se produjo desde el día 5 de noviembre, permaneciendo ajeno a todo control militar el inculpado hasta el día 21 del mismo mes en que fue detenido por la Guardia Civil; o lo que es igual, ni solicitó y obtuvo autorización alguna para estar ausente, ni comunicó el punto de su localización, ni estuvo disponible en forma alguna para el servicio, que es todo lo contrario que se prevé en el citado artículo 33 del Reglamento del Servicio Militar. Por otra parte, el Tribunal sentenciador altera la carga de la prueba y viene a sostener, sin que se le haya alegado, que la no constancia de tener señalados servicios en esos sábados y domingos es prueba de su no obligación de estar disponible, cuando la justificación de la ausencia debe probarla quien la alegue, como forma de contradecir el hecho constatado de una ausencia prolongada, que resulta injustificada documentalmente, al no constar la concesión de autorización o permiso alguno para mantenerla. El acusado no estuvo localizable en su ausencia, no constaba su residencia, y hubo de ser ordenada su busca y captura, lo que demuestra su no disponibilidad continuada durante ese lapso de dieciséis días para el servicio; y siendo ello así mal puede pretenderse de su Unidad el que señalara servicios al mismo, de futuro, sin constar su paradero, y menos aun --como señala el Ministerio Fiscal-- el pretender que las Unidades Militares tengan necesidad de señalar con antelación indefinida el régimen de servicios y guardias, sin conocer las disponibilidades existentes en las fechas inmediatas a su prestación. Si el militar de reemplazo está localizado en los días y horas en que no tiene servicio, puede y debe alegarlo para que pueda excluirse del cómputo de una ausencia injustificada, el tiempo autorizado de no estar presente en su Unidad; pero en caso alguno puede pretenderlo el que permanece ilocalizable, y de hecho, en situación de no disponible para el servicio, pues esto último quebranta, concretamente, tanto el artículo 25 de la L.O. 13/1991 de 20 de diciembre, como el artículo 33 del Reglamento del Servicio Militar. El argumento empleado en la sentencia recurrida, en segundo lugar, no lo puede aceptar esta Sala, por ser contrario a las normas y jurisprudencia mencionadas.

IV

Y por último, el tercero de los argumentos, es lo sostenido por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en su sentencia de 29 de junio de 1998, del que copia uno de los párrafos de un Fundamento de Derecho. Pues bien, esa sentencia que se menciona, fue dictada en las diligencias Preparatorias nº 23/54/97 por el mencionado Tribunal, y en la misma se absolvía a un marinero de reemplazo del delito de abandono de destino, por excluirse del cómputo de la ausencia tres sábados y tres domingos que aparecían en el lapso de tiempo de la citada ausencia. Al ser recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, esta Sala Quinta vio el recurso interpuesto, con el nº 1/109/98, con fecha 14 de julio de 1999, y dictó sentencia el siguiente día 15, casando y anulando la dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, y emitiendo segunda sentencia, condenatoria del acusado. La doctrina mantenida en nuestra citada sentencia de 15 de julio de 1999, sigue la misma trayectoria jurídica que las precedentes de 7 de octubre de 1997, 2 de octubre y 26 de noviembre de 1996, y es a ese reiterado criterio jurisprudencial al que ha de atenerse el Tribunal de instancia, sin que pueda ampararse en tesis de sentencias que, al haber sido recurridas, no han ganado firmeza.

V

Por todo lo expuesto precedentemente, procede estimar el único motivo del recurso, al apreciarse la indebida inaplicación por la sentencia recurrida del artículo 119 bis del Código Penal Militar, incurriendo en infracción de ley, lo que nos obliga a dictar segunda sentencia, apreciando la concurrencia de los elementos típicos del citado precepto, de condición militar de reemplazo del inculpado, la no presentación, debiendo hacerlo, en su Unidad de destino el día 5 de noviembre de 1997, y la ausencia, sin justificación alguna, de dicha Unidad, hasta ser detenido el día 21 del mismo mes, es decir, dieciséis días después.

VI

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el Recurso de Casación nº 1/52/99, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo, en las Diligencias Preparatorias nº 23/81/98, con fecha cuatro de febrero de 1999, absolviendo al acusado en las mismas Don Ricardo, del delito de abandono de destino por el que se le acusaba; y debemos CASAR Y CASAMOS dicha sentencia, en cuanto a sus Fundamentos de Derecho y parte dispositiva, que expresamente anulamos, dictándose a continuación la segunda sentencia procedente. Y declaramos de oficio las costas del presente recurso.

Y ordenamos que, con certificación de la presente sentencia y de la segunda que a continuación dictamos, se comunique al Tribunal Militar Territorial Segundo, para su conocimiento y cumplimiento; e igualmente ordenamos la publicación de ambas sentencias en la Colección Legislativa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil.

En las Diligencias Preparatorias nº 23/81/97, de que ha conocido el Tribunal Militar Territorial Segundo, seguidas por el supuesto delito de abandono de destino, contra Ricardo, con D.N.I. nº NUM000, nacido en Loja (Granada) el día 1 de septiembre de 1978, hijo de Luis Manuel y de Silvia, de estado casado, de profesión obrero, con instrucción, vecino de Velez-Málaga, calle DIRECCION000, módulo NUM001, puerta NUM002, con correctivos en su documentación, sin antecedentes penales, y en el momento de ocurrir los hechos con destino en el Tercio de la Armada, que ha permanecido en prisión atenuada desde el 2 de mayo al 2 de junio de 1998, y actualmente en situación de libertad por esta Causa. Dicho acusado ha estado representado de oficio por la Procuradora Dª. Julia Rodríguez Alvarez y defendido por el Letrado Don Angel Moreno Arauz, ambos ante este Tribunal Supremo; y ha sido igualmente parte acusadora el Ministerio Fiscal, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS BERMÚDEZ DE LA FUENTE quien en cumplimiento de la precedente sentencia, casando la dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo el día 4 de febrero de 1999, y previas deliberación y votación, expresa así la decisión de la Sala:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en las Diligencias Preparatorias nº 23/81/97, Don Ricardo, cuyas restantes circunstancias personales anteriormente constan y se dan aquí por reproducidas, como autor responsable penalmente, de un delito consumado de Abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 bis del Código Penal Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con suspensión por igual tiempo de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo; sin la exigencia de responsabilidades civiles, y con declaración de las costas, de oficio. Y acordamos que, para el cumplimiento de la condena impuesta y sus accesorias, se abone al acusado el tiempo de prisión preventiva sufrida y de cualquier arresto que haya podido cumplir por la misma causa.-Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Bermúdez de la Fuente, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.