STS, 15 de Octubre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Segunda, en los autos número 470/2006, dictó sentencia el día siete de octubre de dos mil once, cuyo fallo señala: " Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso interpuesto por D. Marino , contra la Resolución del Director General de Farmacia y productos sanitarios de fecha 26-1-2006 (DOGV nº 5.203 de 21-2-2006) sobre adjudicación de autorización de oficinas de farmacia en Torrevieja, habiendo sido parte en autos la Generalitar Valenciana y como codemandados Dª Bárbara y Dª Verónica , sin hacer expresa imposición de costas ".

La representación procesal de la parte recurrente preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la parte recurrente, la Sección Primera acordó por Providencia de dos de marzo de dos mil doce, la admisión del recurso y la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

La Generalitat Valenciana presentó escrito de oposición el 7 de junio de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso y declaración de conformidad a derecho de la sentencia recurrida.

Dª. Verónica presentó escrito de oposición el 12 de junio de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso y expresa condena en costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día nueve de octubre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación declara la inadmisibilidad del recurso en base al siguiente razonamiento:

Es objeto de revisión jurisdiccional en los presentes autos, la Resolución del Director General de Farmacia y productos sanitarios de fecha 26-1-2006 (DOGV 21-2-2006) sobre adjudicación de autorización de oficinas de farmacia en Torrevieja.

... En el caso de autos son hechos sustanciales para dirimir la presente litis los que a continuación se relatan:

1. Por Resolución 23 de marzo de 2004 (DOGV 2 abril 2004), se inicio de oficio expediente a fin de determinar el número de nuevas oficinas de farmacia necesarias para ofrecer una adecuada atención farmacéutica a la población.

2. Por Resolución del Conseller de Sanidad de 4 de febrero de 2005 se dispuso que eran 18 el número de oficinas de farmacia autorizadas por el modulo turístico en Torrevieja.

Por Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de fecha 16-2-2005 se convoco el concurso para la adjudicación de las citadas autorizaciones y se aprobaron las bases de la convocatoria.

3. Por Sentencia de esta Sala nº 15/2009 de 7 de enero se declara contraria a derecho la citada resolución y se determina que son 14 el número de farmacias a autorizadas por el modulo turístico en Torrevieja.

4. Por Sentencia nº 1677/2009 de 27 de noviembre dictada en recurso de casación para unificación de doctrina autonómica, se confirma la sentencia nº 15/2009 de 7 de enero .

... Habiéndose opuesto por la administración demandada la causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa del recurrentes para impugnar la Resolución de 26 de enero de 2006 del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, conforme a lo dispuesto en el art 69.b) de la Ley Jurisdiccional , alegación fundada en que el actor no participó en el concurso de méritos resuelto por la Resolución impugnada, ni impugno la convocatoria ni sus bases, procede resolver dicha cuestión con carácter previo.

La causa de inadmisibilidad invocada ha de prosperar y ya se anticipa, aplicando los criterios sustentados por esta Sala en el auto nº 929/2005 de 23 de noviembre recaído en el recurso nº 917/05 , que declara la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de los actores y en la Sentencia 14-11-2008, nº 1118/2008, rec. 468/2006 , que a su vez aplica los criterios de la Sentencia nº 483/2008 de 20 de mayo, que declaro la inadmision del recurso nº 469/2006 , sentencia que por imperativo del principio de unidad de doctrina reproducimos a continuación en lo que aquí interesa, señala:

" Para la resolución de la inadmisibilidad planteada hemos de hacer dos precisiones que resultan de los autos y del expediente administrativo; la primera, que la pretensión de los actores deducida en su escrito de demanda es la anulación de la resolución recurrida dejando sin efecto la adjudicación de las tres autorizaciones de apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Paterna a .........., respectivamente por haber anulado la Sentencia 2069/04 de 30 de diciembre del TSJCV determinados artículos y apartados del Decreto 198/2003 de 3 de octubre de la Generalidad Valenciana por los que se establecen los criterios de selección aplicables en los procedimientos de autorizaciones de nuevas farmacias; y la segunda, que la resolución de 3 de febrero de 2004 parte de la resolución del Conseller de Sanidad de 30 de septiembre de 2003 por la que se determina el número de nuevas oficinas de farmacia necesarias para ofrecer una adecuada atención farmacéutica a la población en la Comunidad Valenciana, autorizándose la apertura de 121 oficinas de farmacia de nueva creación.

La doctrina sobre el interés directo, como justificativo del derecho a demandar viene manifestándose en las Sentencias de esta Sala de 2 de diciembre de 1982 , 1 de octubre de 1985 , 23 de marzo y 7 de octubre de 1988 , 1 de julio de 1991 y 8 de abril de 1994 entre otras ; señalando la Sentencia de 13 de noviembre de 2000 que a partir del art. 24.1 de la Constitución , la atribución a un sujeto de legitimación para promover un recurso contencioso administrativo responde a la idea fundamental de que dicho sujeto sea titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo en que prospere su pretensión, interés legítimo que puede ser tanto directo como indirecto, de carácter patrimonial o moral. El interés legítimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica (o de desventaja o perjuicio) por parte de quien actúa la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto o la disposición general que se recurre en vía jurisdiccional produzca un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) para el legitimado, actual o futuro pero cierto (cfr. Sentencia de este Tribunal de 1 de octubre de 1990 ). La titularidad jurídica de este efecto positivo o negativo debe corresponder a la persona que alega tener legitimación activa, ya que los derechos, obligaciones e intereses patrimoniales y morales se deben predicar de personas determinadas sean naturales o constituyan personas jurídicas estructuradas como sociedades mercantiles.

Por lo tanto para que exista tal interés directo, en aplicación de la anterior doctrina, basta con que el éxito de la acción represente para el recurrente un beneficio material o jurídico o, por el contrario, que el mantenimiento de la situación creada por el acto combatido le cause un perjuicio, incluso aunque tal beneficio o perjuicio se produzcan por vía indirecta o refleja.

Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, y partiendo de las precisiones señaladas, es evidente que los tres farmacéuticos titulares de oficina de farmacia en Paterna, carecen de legitimación para impugnar la Resolución recurrida que resuelve el Concurso convocado entre farmacéuticos para cubrir las tres oficinas de farmacia creadas por la Consellería en Resolución de 30 de septiembre de 2003, la cual no es objeto del presente procedimiento, y ello por cuanto que ni les beneficia ni les perjudica quienes sean los farmacéuticos designados para cubrir las tres oficinas de farmacia, pudiéndoles perjudicar a lo sumo la Resolución citada de 2003 que acuerda la autorización de 121 nuevas oficinas de farmacia en el territorio de la Comunidad autónoma; resolución ésta, que no ha sido recurrida.

A más abundamiento, en la reciente Sentencia de 7 de marzo de 2001 ha dicho el TS que "la recurrente ha impugnado la adjudicación de un concurso en el que no tuvo la menor participación al no presentar oferta alguna al mismo ni impugnar la convocatoria y el pliego, no pudiéndose admitir su razonamiento en el sentido de que si hubiera participado no habría podido impugnar la convocatoria, ya que esa convocatoria y el pliego correspondiente podían y debían haber sido impugnados por separado tan pronto como se publicaron, sin esperar al acto de adjudicación. No habiendo procedido así el recurrente, tanto la convocatoria como el Pliego devinieron firmes y consentidos, no pudiendo admitirse que se intente atacar posteriormente mediante el subterfugio de recurrir contra la adjudicación del contrato, ya que -como señaló el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda-, el recurrente carecía de legitimación procesal para tal impugnación".

La Sentencia citada sigue el criterio sentado en la de 31 de enero de 1990 , dictada en un recurso extraordinario de revisión interpuesto también por el mismo recurrente en estas actuaciones (con unas consideraciones que "mutatis mutandis" son extensibles a este caso): "otra de las cuestiones que componen el objeto de este proceso extraordinario, afecta al acto de adjudicación del Concurso así convocado. Es también un dato no discutible ni discutido que D. Bruno no formuló proposición alguna ni participó por tanto en el proceso de selección del contratista. Tal circunstancia implica que entre la decisión para elegir éste, entre quienes habían concurrido, y el hoy demandante no existe la conexión en que consiste la legitimación activa para impugnar cualquier actuación administrativa. En efecto, esa categoría procesal ha sido definida por la jurisprudencia desde la S. 24-9-1975, dictada por la vieja Sala Tercera, como la relación directa y unívoca existente entre el sujeto y el objeto de la pretensión, acto administrativo o disposición general impugnadas de tal modo que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, beneficioso o perjudicial, actual o futuro, pero cierto para el actor. No es posible desde tal perspectiva, combatir el resultado final de un procedimiento en el que no se ha sido parte ni se ha comparecido. El concepto de interesado comporta, entre otros aspectos, la participación, no la pasividad ni la abstención. En este caso que ahora nos ocupa sólo estaban legitimados para alzarse contra la adjudicación quienes presentaron proposiciones. Abrir la puerta para ello a los demás, sería tanto como admitir la acción pública, no permitida en nuestro sistema procesal contencioso administrativo salvo en situaciones excepcionales y en ciertos sectores (urbanístico, Tribunal de Cuentas). Es también correcta la inadmisibilidad de esa pretensión sin que la contradiga la doctrina legal construida en torno a la imposibilidad de impugnar, con la adjudicación, los demás actos de procedimiento incluída la convocatoria. Aquí resulta que ésta, para la que cualquier persona estaba legitimada, no fue recurrida en reposición a tiempo y que para aquélla carece el actor de tal cualidad habilitante". Esta doctrina ha sido igualmente confirmada en Sentencias de 30 de mayo de 1994 y 30 de junio de 1997 .

... En aplicación de la doctrina expuesta, admitido que el objeto del presente recurso contencioso administrativo es Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 26 de enero de 2006 (DOGV núm. 5203 de 21 de febrero de 2006) por la que se publica la adjudicación de las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia, según Resoluciones de 4 de febrero de 2005, independientes para cada uno de los municipios, en cuyo apartado 3 se convocó el concurso para su otorgamiento aprobándose las bases de la convocatoria que los recurrentes no impugnaron ni participaron en el Concurso, aunque sí, no ostentan conforme a la jurisprudencia citada un interés legítimo y personal que sea beneficiado o perjudicado porque la adjudicación de las oficinas de farmacia tenga carácter definitivo; demuestran un interés por la legalidad que no es suficiente para comparecer como demandantes porque la acción popular sólo es admisible en los casos previstos en la Ley que no es el presente

La parte actora articula dos motivos de impugnación:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 19.1.a) LRJCA y artículo 5.4 LOPJ , en relación con los artículos 9.1 , 9.3 , 14 y 24.1 CE . Se afirma que el recurrente, farmacéutico con oficina abierta al público en Torrevieja, tiene interés directo y legítimo, no en concurrir a la adjudicación de ninguna oficina de farmacia, sino en que en su localidad ser adjudiquen única y exclusivamente el número de farmacias que tiene declarado judicialmente y no cuatro más de las debidas.

2. - Al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA , por infracción de los artículos 9 , 24 y 53 CE y 209 y 218 LEC , por incongruencia de la sentencia, que causa indefensión, en cuanto que no entra a conocer del fondo del asunto ni del alcance de las pruebas admitidas, especialmente en lo que respecta a resoluciones judiciales firmes dictadas con anterioridad, con valor de cosa juzgada.

Por lo que se refiere a la falta de congruencia o motivación de la sentencia, motivo segundo del recurso, debe comenzarse diciendo que ha de correr suerte desestimatoria, al no considerarse vulnerados los preceptos que se indican. Según la sentencia de once de octubre de dos mil cuatro (recurso de casación nº 4080/1999 ), que: "(...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

Asimismo, esta Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 )".

Atendida tal doctrina, que acabamos de reflejar en nuestra sentencia de fecha 24 de mayo de 2012, recurso 4892/2010 , y desde las premisas que impone, se debe rechazar que la sentencia recurrida incurra en la incongruencia o falta de motivación que se le imputa en el referido motivo pues, como ya hemos recogido anteriormente, una cosa es compartir los criterios de la Sala para llegar a la conclusión de inadmisión y otra, bien distinta, es que la Sala no haya resuelto cumplidamente la cuestión debatida, desde el momento en que dicha inadmisibilidad estaba planteada por la administración demandada. Entendemos que la pretensión actora, de fondo, no ha sido examinada al entender la Sala de instancia que existía, concurriendo, un requisito previo que impedía examinar el fondo de la cuestión planteada, lo que impide apreciar la incongruencia que se le achaca.

Se desestima, en definitiva, el motivo que se articula por el apartado c) del artículo 88.1 LRJCA .

En cuanto al motivo primero, entendemos que procede su estimación.

La Sala de instancia recoge y no es objeto de discusión, que la parte recurrente impugnó la resolución administrativa que fijaba el número total de oficinas de farmacia que procedía autorizar en Torrevieja y dicha impugnación concluye con la sentencia de 7 de enero de 2009 , en que se estima el recurso y se fija el número de oficinas de farmacia en catorce -en lugar de las 18 que se habían acordado-.

D. Marino estaba legitimado, como farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público en Torrevieja, para impugnar la decisión administrativa que fijaba el número de oficinas, en dicho municipio, cuya nueva apertura podía autorizarse en función del módulo turístico. Es evidente que un mayor o menor número de oficinas de farmacia en su población, afecta de forma directa a su esfera de intereses patrimoniales.

Si D. Marino estaba legitimado para impugnar la resolución, de 4 de febrero de 2005, que autorizaba el establecimiento de dieciocho nuevas oficinas de farmacia en Torrevieja, es claro que ostenta el mismo interés respecto de la decisión administrativa que concede, a 18 solicitantes, las referidas dieciocho oficinas que venían autorizadas por la referida resolución. Desde este punto de vista entendemos que procede estimar el motivo de impugnación, pues no puede apreciarse falta de legitimación del actor por carencia de interés en la decisión administrativa que se impugna.

La procedencia de estimar el referido motivo y, con ello, el presente recurso, determina que debamos resolver la cuestión planteada. El problema es determinar si, ostentando interés, el acto que ahora recurre es firme y consentido por no haber impugnado la convocatoria y las bases de la misma.

Y consideramos que dicha exigencia, en este supuesto no era precisa. Debemos tener en cuenta que el recurrente ostenta a favor de su derecho una sentencia firme que declara que el número de oficinas de farmacia que puede ofrecerse en la referida localidad es catorce. El acto ahora impugnado es la decisión del concurso específico para determinar los adjudicatarios de las 18 oficinas autorizadas por la resolución que ha sido declarada contraria a derecho.

La convocatoria y bases del concurso para autorizar dieciocho nuevas oficinas de farmacia, debe entenderse como acto de ejecución de aquél en que se fijaba el número de oficinas a ofertar. Pues bien, siendo acto de ejecución de aquél, es evidente que el número de oficinas que puede adjudicarse como consecuencia del concurso sólo puede ser el de catorce, por lo que debe estimarse el recurso contencioso administrativo y declarar que el acto impugnado es disconforme a derecho, debiendo la administración demandada adjudicar sólo catorce de las dieciocho nuevas oficinas de farmacia ofertadas.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo no procede efectuar pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución