STS, 3 de Marzo de 1999

El Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia el día 7 de mayo de 1998, en las Diligencias Preparatorias número 22/2/97, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: El Guardia Civil DON Lázaro, (sic) mayor de edad y sin antecedentes penales, con destino en el Puesto de la Guardia Civil de El Cerro de Andévalo (Huelva) y residencia en esa misma localidad, hallándose en situación de baja para el servicio desde el día 5 de mayo de 1997 por motivo de accidente, se ausentó de aquel lugar el día 7 siguiente, sin obtener previamente el correspondiente permiso o autorización de sus superiores, trasladándose a la localidad de Quesada (Jaén) en donde permaneció hasta el día 13 del mismo mes, en que regresó voluntariamente a la plaza de su residencia".

La Sentencia citada contiene el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado DON Lázaro, como autor responsable de un delito consumado de ABANDONO DE RESIDENCIA, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el efecto de pérdida de su tiempo para el servicio, debiendo servir de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad todo el tiempo sufrido de detención, arresto disciplinario o prisión preventiva por razón de estos hechos; sin responsabilidades civiles".

Notificada la Sentencia a las partes, la representación del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley, teniéndose por preparado el mismo por Auto del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 3 de septiembre de 1998 y emplazándose seguidamente a las partes a que compareciesen ante esta Sala para ejercitar sus respectivos derechos. Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 30 de septiembre de 1998 el Procurador don Antonio Gómez de la Serna Andrada interpuso, en representación del Guardia Civil don Lázaro el anunciado recurso de casación.

En el citado recurso se han articulado tres motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución. 2º.- Igualmente al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales reconocido por el artículo 24 de la Constitución y por infracción del artículo 120 del mismo Texto que impone la obligación de motivar las sentencias.

3. - Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 4 de noviembre de 1998, el Ministerio Público solicitó la inadmisión de los dos primeros motivos y, en caso de admisión que se desestimaran los mismos e igualmente la desestimación del tercer motivo de casación articulado.

Del escrito impugnatorio del Ministerio Fiscal se dió traslado a la representación de la parte recurrente para alegaciones, lo que efectuó mediante escrito en el que se opuso a las causas de inadmisión expuestas por el Ministerio Público y solicitando, en consecuencia, la admisión de todo el recurso.

Por providencia de 11 de diciembre de 1998 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para deliberación y fallo el día 23 de febrero de 1999 a las 11,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Amparándose en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impugna el recurrente la Sentencia del Tribunal de instancia por vulneración del derecho de presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución entendiendo que no ha existido en el juicio prueba de cargo válida y suficiente para desvirtuar dicho derecho y partiendo de tal alegación se hace referencia a lo largo de la argumentación de este primer motivo muy diversos aspectos, unos que se remiten a lo que más adelante se expone en el motivo tercero del recurso, otros de muy variada índole como las alusiones a los principios de prohibición del exceso del Derecho Penal (intervención mínima), de proporcionalidad, de "in dubio pro reo" y otro, por fin, al criterio de la individualización de la pena.

Ante tal amplia y múltiple gama de argumentaciones, se va a dar contestación en este Fundamento de Derecho únicamente a lo que constituye el núcleo esencial del primer motivo articulado: la alegada infracción del derecho a la presunción de inocencia, y ello sin perjuicio de referirnos más adelante a estos otras cuestiones que engloba en dicho primer motivo.

Es reiterada y conocida la doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta propia Sala que no debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal "a quo", materia sobre la que es soberano el Tribunal a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia y que la invocación de haberse conculcado tal derecho conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración distinta de los hechos a la que ha efectuado el Tribunal.

Pues bien, en el caso examinado los hechos sobre los que se fundamenta la tipificación del delito imputado y la consecuente imposición de la pena al hoy recurrente son de una sencillez extrema: el procesado, hallándose en situación de baja para el servicio por motivo de accidente se ausentó de la localidad de su residencia, sin permiso o autorización de sus superiores desde el día 7 de mayo de 1997 hasta el día 13 del mismo mes en que regresó voluntariamente a la plaza de su residencia. La realidad de tales hechos, única en relación con la que puede basarse y plantearse la alegada conculcación de la presunción de inocencia, ha quedado sobradamente probada, tanto por la propia declaración del procesado como por la de sus superiores, como figura en autos y refleja la Sentencia recurrida al fundamentar la convicción del Tribunal sentenciador.

Si tales hechos, constituyen o no el delito por el que fue condenado o si era necesaria o no la autorización de sus superiores para efectuar el desplazamiento de localidad o incluso si existe justificación para que el interesado hiciera o no tal desplazamiento son cuestiones que pueden plantearse ante como lo hace el recurrente, pero que, desde luego, no tienen cabida al amparo de una supuesta conculcación del derecho a la presunción de inocencia de cuyo ámbito exceden claramente pues como ya ha señaló esta Sala en Sentencias de 26 de mayo de 1994 y 13 de enero de 1992, existiendo acreditados unos determinados hechos, la discusión sobre si los mismos son constitutivos de delito o falta disciplinaria, es una cuestión de valoración de los mismos y, por tanto, de tipicidad, pero no afectan al derecho de presunción de inocencia ni produce su vulneración.

El Tribunal de instancia ha dispuesto de un acervo probatorio suficiente para tener por acreditados los hechos que sirvieron de base a la condena y ha fundamentado su convicción sobre la realidad de tales hechos. En consecuencia ha de desestimarse este primer motivo de casación.

El segundo motivo lo articula el recurrente con base en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica de Poder Judicial por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales reconocido por el artículo 24 de la Constitución y por infracción del artículo 120 del mismo Texto que impone la obligación de motivar las sentencias, argumentando que la sentencia recurrida silencia hechos que indudablemente hubieran acarreado la libre absolución del procesado y que el Tribunal "a quo" ha realizado una motivación interesada al considerar injustificada la conducta del mismo sin haber plasmado esos hechos ya que de haberlo efectuado se habría llegado a la conclusión de que la conducta del procesado no constituía el delito previsto en el artículo 119 del Código Penal Militar por el que fue condenado.

En relación con tal planteamiento cabe señalar:

1. Con respecto a la motivación de la sentencia, la propia doctrina jurisprudencial alegada por el recurrente confirma efectivamente, como recoge dicho recurrente, que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han sostenido reiteradamente que la motivación puede ser escueta siempre que suponga una aplicación racional y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, cuando las razones de la concreta decisión se deducen sin dificultad del conjunto de la resolución o por remisión.

   Pues bien, la Sala entiende que, a pesar de los loables esfuerzos de la representación del recurrente en aras de su deber de defensa, la sentencia impugnada reune, en cuanto a la motivación se refiere, esos requisitos que la doctrina jurisprudencial ha establecido para entender suficientemente motivada una resolución judicial, sin perjuicio de que en éste, como en otros supuestos, pueda ser siempre más amplia sobre todo desde la perspectiva del interesado.

   En efecto, la Sentencia ha efectuado un relato de hechos, que ha considerado probados, hechos que, por otra parte, y como se ha expuesto en el Fundamento anterior, no presentan una especial complejidad y además expone las pruebas que han fundamentado su convicción, resultando de todo ello una "aplicación racional y reconocible del ordenamiento jurídico", partiendo de la declaración del propio procesado y de los testigos comparecientes a la vista oral.

   La calificación que hace el recurrente de "motivación interesada" en relación con el adverbio "injustificadamente" supone evidentemente una discrepancia con esa motivación, pero en ningún caso la inexistencia de la misma que suponga una violación del derecho a la tutela judicial efectiva que alega dicho recurrente.

2. En cuanto a la justificación de la conducta del condenado, a que se hace referencia, tanto en este motivo de casación, como en el tercero, se harán las consideraciones pertinentes acerca de esta alegación en el Fundamento de Derecho siguiente al dar respuesta a dicho tercer motivo de casación.

3. En lo que se refiere a la alegación de que en la Sentencia recurrida se "silencian" hechos que pueden ser determinantes para el fallo, ha de señalarse que la misma se concreta por el recurrente únicamente que no se hace constar que el mismo no solicitó autorización para cambio eventual de residencia, sino únicamente permiso para acudir a un médico de su confianza que tiene consulta fuera del lugar de residencia del interesado, permiso este que según manifiesta el recurrente "no era necesario ni preceptivo".

   Con respecto a tal alegación, la Sala ha de compartir plenamente el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal en el doble aspecto de a) que la misma para que fuera viable debiera haber sido formulada, en su caso, como un supuesto error de hecho en la apreciación de la prueba y como tal acogido al apartado 2, del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y b) que aún soslayando tal aspecto, el alegado "silencio" de algunos aspectos de los hechos no resulta trascendente para la concreción de la conducta seguida por el procesado, puesto que en los autos figura toda la conversación mantenida entre aquél y el Cabo 1º Jefe de Puesto en relación con la alegada petición de permiso y de ella se deduce que cuando le fue indicada al recurrente la forma y la Autoridad a quién debía dirigir su solicitud, hizo caso omiso de tales indicaciones y procedió a ausentarse sin cumplimentarlas; conducta que fundamenta la expresión contenida en la sentencia de que "se ausentó sin obtener previamente el correspondiente permiso o autorización de sus superiores".

   Dado, por tanto, que no puede aceptarse la falta de motivación de la sentencia ni la auténtica trascendencia de que la misma no recogiera expresamente algún aspecto de los hechos, ha de desestimarse este segundo motivo de casación.

En el último motivo, articulado por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 119 del Código Penal Militar, se alegan muy diversas razones para fundamentar su petición de casación y anulación de la Sentencia recurrida.

Se argumenta en primer lugar que al encontrarse el recurrente de baja para el servicio no pudo cometer el delito por el que se le condenó, ya que no se ha lesionado el bien jurídico tutelado por el artículo 119 del Código Penal Militar.

Sobre esta cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en distintas Sentencias como las que cita el Ministerio Fiscal de 23 de junio de 1993 y 28 de mayo de 1996 y otras varias (entre ellas las de 2 de octubre 3 de 1996 y 7 de octubre de 1997) y en todas ellas ha manifestado que el deber de presencia para el militar se fundamenta en la necesidad de su permanente disponibilidad que se quiebra o al menos se dificulta cuando por abandonar el lugar de residencia queda fuera del control de sus superiores y que el bien jurídico protegido, al tipificar este tipo de infracción, no queda restringido a la disponibilidad que, según el criterio del recurrente desaparecería al carecerse de la capacidad para prestarlo.

No puede, en esta ocasión tampoco, acogerse la tesis del recurrente de que "si el personal de baja está exento de prestar servicio, los mandos de la Guardia Civil no tienen ningún tipo de disponibilidad sobre el Guardia Civil de baja para el servicio, por lo que es intrascendente que se encuentre en su residencia o en otro lugar localizable" ya que según la Orden General número 7 de 19 de marzo de 1997 --citada por el propio recurrente-- en el apartado 4.4 de su artículo 4 y entre las obligación del personal que se encuentra de baja médica por motivo de salud se señala expresamente la de "permanecer en la localidad de su residencia oficial durante la baja para el servicio, salvo autorización del Mando de la Comandancia o Unidad superior cuya demarcación incluya la Unidad de destino y la de residencia temporal, previo informe facultativo del Servicio Médico de la Unidad respectiva", lo que nos lleva a rechazar de plano la rotunda afirmación contenida en el escrito de recurso de que "estando de baja por enfermedad el Sr. Lázaro no necesitaba autorización de nadie para desplazarse o ausentarse de su lugar de residencia para ir a visitar a un médico y para que fuera objeto de atención por su familia para satisfacer las más primarias necesidades humanas y fisiológicas".

Se alega a continuación en este motivo del recurso que el tipo definido en el articulo 119 del Código Penal Militar exige que la ausencia sea injustificada y refuerza tal alegación con criterios doctrinales sobre tal elemento objetivo del tipo penal y como causa excluyente de la tipicidad, caso de que existe una causa justificada para la indicada ausencia.

Nada hay que objetar a tal criterio pues efectivamente se encuentra expresado en el citado artículo 119 del Código Penal Militar que la infracción penal la cometen "el Oficial General, Oficial, Suboficial o asimilado que injustificadamente se ausentare de su Unidad, destino o residencia...", pero según la doctrina reseñada por el propio recurrente "cuáles pueden ser aquellas causas o motivos de justificación es cuestión que la Ley deja al racional criterio del juzgador".

Es evidente que, tanto en los supuestos en que se ha tenido que producir la decisión judicial, como en otros que indudablemente acaecerán en el desarrollo normal de las actividades del Cuerpo de la Guardia Civil, se han estimado motivos justificativos de determinadas ausencias, no llegando unas veces a imposición de sanción y otras a reconocer tales motivos como excluyentes de la tipicidad, pero en el presente caso el Tribunal "a quo" valorando las circunstancias concurrentes, tales como la duración de la ausencia (desde el 7 al 13 de mayo de 1997), el conocimiento por parte del interesado de su obligación de permanencia en el lugar de su residencia, salvo autorización superior, su voluntad de incumplirla y la naturaleza de los móviles de su conducta, ha estimado que no podía considerase fundamentada en causas verdaderamente estimables la ausencia del procesado y la Sala comparte plenamente tal criterio, pues el hecho de desear ir a la consulta de un traumatólogo de su confianza, sin que haya quedado acreditada en forma alguna la urgencia de tal consulta y el hecho de estar ausente seis días con esa exclusiva finalidad, en absoluto puede estimarse como causa justificativa de la decisión voluntariamente adoptada por el interesado de ausentarse sin obtener la autorización debida, criterio por otra parte que ya ha expuesto en las Sentencias citadas por el Excmo. Sr. Fiscal Togado de 4 de marzo y 16 de junio de 1998 y 24 de octubre de 1997.

Tampoco puede la Sala aceptar las alegaciones que el recurrente formula de forma entremezclada dentro de este motivo, acerca de la ausencia de dolo, el posible estado de necesidad del procesado, la existencia de un error de tipo en el mismo o la falta de asesoramiento que debió dársele con lo que a su juicio se soslayó el artículo 57 de las Reales Ordenanzas, puesto que:

1. En lo que respecta a la inexistencia del elemento subjetivo del delito, es decir el dolo, hay que señalar que como reiteradamente se ha indicado por esta Sala, el dolo consiste, cumulativamente, en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y en el consentimiento en su realización o como recoge la Sentencia de 24 de octubre de 1977 "en saber lo que se hace y querer lo que se sabe" y es evidente que en este caso el recurrente se ausentó de su lugar de residencia de forma voluntaria y ninguna duda racional puede caber de que un Guardia Civil profesional tenía conciencia del deber que infringía, máxime cuando el mismo alega que el Cabo Comandante de Puesto le mostró la Orden General del Cuerpo sobre bajas médicas y concretamente su artículo 4.4.

2. En cuanto a error de tipo que se alega basado en que el procesado "pensó que su conducta estaba más que justificada" hay que señalar que, aún sin entrar en si realmente sobre lo que se argumenta es la existencia de error de tipo o de prohibición, es lo cierto que no puede aceptarse la existencia de ninguna clase de error en el supuesto aquí contemplado pues, por una parte, no es razonable pensar que un Guardia Civil, militar profesional desconozca sus obligaciones esenciales, pero, por otra, es evidente que como se ha señalado antes el Cabo de Puesto ante la solicitud de desplazamiento a otra localidad le mostró la Orden General del Cuerpo sobre bajas médicas y concretamente su artículo 4.4, lo que hace desaparecer cualquier tipo de error que inicialmente pudiera tener el interesado, circunstancia esta que además deja sin trascendencia también la alegación de la falta de asesoramiento por parte de su superior, asesoramiento que basa el recurrente en el artículo 57 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, cuando este artículo está destinado a los soldados y marineros no profesionales.

Por último ha de hacerse referencia a algunas alegaciones que aún insertadas en el primer motivo de casación no han obtenido respuesta en el Fundamento de Derecho correspondiente al examen de dicho motivo, ya que estando basado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a tal vulneración se dedica el referido Fundamento de Derecho.

Estas alegaciones se refieren a la prohibición del exceso del Derecho Penal (principio de intervención mínima), al principio de proporcionalidad y al criterio de individualización de la pena.,

Ninguna de tales alegaciones puede ser acogida, ya que en lo que se refiere al primer principio y como atinadamente señala el Ministerio Fiscal, cuando se trata de conductas contrarias al deber de presencia, el legislador ha optado por determinar la gravedad y, por tanto, el límite entre la falta disciplinaria y el delito, precisamente en función del tiempo que dure la ausencia del lugar de destino o residencia y el artículo 119 del Código Penal Militar establece taxativamente que si el plazo de ausencia excede de tres días, tal conducta constituye el delito que en el mismo se tipifica.

El invocado principio de intervención mínima del Derecho Penal no puede, en absoluto, llevar a dejar de aplicarlo cuando, como en este caso, concurren todos los elementos objetivos y subjetivos de un delito tipificado precisamente por la duración de la ausencia.

En cuanto a la proporcionalidad e individualización de la pena impuesta tampoco cabe hacer especial consideración cuando en el presente caso se ha impuesto al acusado la pena en la extensión mínima posible.

En consecuencia,