SAP Barcelona 367/2012, 25 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 367/2012 |
| Fecha | 25 Julio 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO Nº 178/11
Procedente del procedimiento ordinario nº 933/09
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí
S E N T E N C I A Nº 367
Barcelona, 25 de julio de 2012
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DOÑA Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON RAMÓN VIDAL CAROU y DON ADOLFO LUCAS ESTEVE, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 178/11, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2010 en el procedimiento nº 933/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí en el que es recurrente GRATROY, S.L. y apelada CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución
La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que, DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Belén Gurruchaga Olave, en nombre y representación de la entidad GRATOY, S.L., contra la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Izquierdo Colomer, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada la entidad CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS de las pretensiones formuladas en su contra.
Las costas que imponen a la actora.
Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.
Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ADOLFO LUCAS ESTEVE.
Frente a dicha resolución se alza Gratroy, S.L. alegando inexistencia de las operaciones llamadas swap sobre tipo de interés y swap sobre inflación española, alegando subsidiariamente la nulidad por falta de consentimiento de las citadas operaciones y, finalmente, de forma subsidiaria, nulidad por infracción de la Ley, al incumplirse la normativa sobre los mercados de instrumentos financieros (MiFID).
La parte demandada se opone a la apelación de contrario e interesa la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de costas a la recurrente.
Con relación a los contratos de permuta financiera (swap), siguiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sec.1ª, de fecha 4 de abril de 2011, podemos definir el contrato denominado swap o permuta financiera, en su modalidad de tipos de interés, como el acuerdo que consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés, (aunque no son tales en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato y más concretamente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o viceversa, acreedor.
Este tipo de contratos consisten en una permuta financiera en la que en lugar de intercambiarse dos cosas entre los contratantes, que es la forma tradicional, se intercambian (swap en inglés) dos prestaciones dinerarias. En el caso que nos ocupa, pagos futuros de intereses y de inflación, durante un periodo de tiempo establecido y sobre una cantidad determinada, que en ningún caso es objeto de entrega por alguna de las partes.
Dichos contratos son un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos y una información clara y exhaustiva. En este sentido, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, aplicable a la operación de autos al venir considerada por el Banco de España incursa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras -art.2 LMV-), establece como anexo un código de conducta en el que, entre otras cosas, se exigía:
- Que las Entidades ofrezcan y suministren a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
- Que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.
Con estos antecedentes, cabe señalar que el recurso versa sobre dos operaciones de permuta financiera y un contrato marco. El contrato marco se firmó el 5 de marzo de 2007, seguidamente se firmó el contrato "confirmación de operación de permuta financiera de tipos de interés. ("La operación")", en fecha 5 de marzo de 2007 y posteriormente un contrato "swap sobre inflación española", de 19 de junio de 2008. Los dos contratos de swap están referenciados a un tipo fijo, sin que exista ninguna barrera.
Existen correos electrónicos previos a la firma de los contratos en los que se hace referencia a la cobertura de tipos de interés desde febrero de 2007 (fol. 84) dicho correo fue contestado por la oficina de Caixa de Penedés por otro correo titulado: "Leasing + cobertura interés".
El demandante, según consta en autos (fol. 238), figura en los ficheros de la Caixa de Penedés con la categoría MIFID de minorista, por tanto, se trata de una persona ajena a toda operativa de especulación financiera que ostenta el nivel máximo de protección, tanto a nivel de información y comprensión de los productos financieros que se están adquiriendo, como en la acreditación de que dicha información se ha realizado. En esta situación, aun admitiendo que se trata de una persona preparada en el desarrollo de la actividad mercantil propia de su empresa, con los necesarios conocimientos financieros que ello exige, lo cierto es que estamos ante productos que se ofrecen en una determinada coyuntura económica y que exigen, para su compresión y correcta valoración, un adecuado asesoramiento. Este tipo de contratos regulan un producto complejo de elevado riesgo que requiere, tanto para su comercialización, como para su utilización, a profesionales expertos.
Expuesto lo anterior, es el momento de analizar los contratos objeto de litigio. En relación a las relaciones precontractuales indicadas en los correos electrónicos antes señalados, cabe destacar que en dichos correos los productos financieros comentados se presentan como "cobertura de tipo de interés.
En relación a dicha denominación, la SAP de Barcelona, sec. 16ª, de 12 de diciembre de 2011, señala: "El contrato empieza por denominarse "de cobertura de tipo de interés" y esto no es exactamente así. Es cierto que la idea central del producto es proporcionar a las partes una cierta estabilidad en sus intereses cuando estos están comprometidos con la movilidad de un precio que ninguno de los dos controla, de manera que el riesgo quede limitado en unos márgenes aproximada e inversamente equivalente a los del swap. Pero esa es sólo la idea de partida. Porque la realidad de lo sucedido demuestra que si bien en interés de la prestadora del servicio de inversión existía un riesgo muy limitado, la caída del Euribor ocurrida pocos meses después hizo emerger con toda su crudeza la real naturaleza de apuesta financiera ilimitada para la contraparte. Y entonces es cuando al cliente se le recuerda que el swap es por naturaleza algo distinto e independiente de la hipoteca cuyo interés variable constituyó el motivo de la contratación y sigue figurando en el rótulo del contrato. Tal denominación pues resultó en la realidad más engañosa que leal."
Al hablar de los swaps estamos haciendo referencia a contratos de beneficio cero, entendiendo que los beneficios de una parte son las pérdidas de la otra, por tanto, se convierte en un elemento esencial la información que cada una de las partes tiene sobre el producto y sobre la evolución de los tipos. En este punto, atendiendo a que estamos ante un cliente minorista, la información proporcionada y la acreditación de que se ha proporcionado es esencial. La prueba testifical sobre la información...
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