AAP Madrid 225/2012, 24 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 225/2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8
MADRIDAUTO: 00225/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección 8 ª
1420A
FERRAZ, 41
N.I.G. 28000 1 4006552 /2012
RECURSO DE APELACION 390 /2012
Proc. Origen: MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS 1541 /2011
Órgano Procedencia: JDO. DE 1ª INSTANCIA N.4 de MOSTOLES
De: IÑAKI BEREZIARTUA, S. L.
Procurador: ANA MARÍA ÁLVAREZ ÚBEDA
Contra: BANCO DE SANTANDER, S. A.
Procurador: CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER
Ponente: ILMA. SRA. DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ
AUTO Nº 225/12
Magistrados:
ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE
ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ
En MADRID, a veinticuatro de septiembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Medidas Cautelares, número 1541/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, IÑAKI BEREZIARTUA, S. L., representada por la Procuradora Dª ANA MARÍA ÁLVAREZ ÚBEDA, y de otra, como demandada-apelada, BANCO SANTANDER, S. A., representada por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Móstoles, en fecha 25 de noviembre de 2011, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo acordar y acuerdo RECHAZAR la medida cautelar interesada por la representación de IÑAKI BEREZIARTUA S.L.; imponiendo a la parte actora el abono de las costas procesales."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de septiembre de 2012.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se interpone recurso de apelación contra el auto, de fecha 25 de noviembre de 2011,
dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en la pieza de Medidas Cautelares nº
1.541/11, abierta en el procedimiento de Juicio Ordinario seguido en el mismo Juzgado, bajo el nº 1.258/11, a instancia de IÑAKI BEREZIARTUA, S. L. contra BANCO SANTANDER, S. A., en el que se pretende la declaración de nulidad de dos contratos de permuta financiera suscritos entre las partes en fecha 12 de junio de 2008 y la condena a la demandada al reintegro de las cantidades percibidas de la demandante en concepto de los mismos, ascendente en conjunto a 86.282,98 euros (47.485,84 euros como consecuencia de la nulidad del SWAP FLOTANTE BONIFICADO y 38.797,14 euros como consecuencia de la nulidad del SWAP LIGADO A LA INFLACIÓN), así como el de las cantidades correspondientes a las liquidaciones que se vayan devengando, e intereses legales a contar desde la fecha de cada una de las liquidaciones dinerarias.
La parte demandante y apelante reitera, en esta alzada, los motivos esgrimidos en la instancia para la concesión de las medidas, discrepando de las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia al examinar la cuestión debatida; entiende la parte que la resolución lo ha sido desde un punto de vista teórico y en el marco de la distinción entre las denominadas medidas cautelares asegurativas y las denominadas anticipativas y señala que no se ha examinado, en la resolución combatida, la concurrencia de los presupuestos o requisitos legales que han de concurrir para la adopción de las medidas cautelares interesadas, esto es, el "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho y el "periculum in mora" o peligro por la mora procesal.
Establece el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :
"Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.
El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529".
Son presupuestos necesarios para la adopción de una medida cautelar:
-
Una situación jurídica tutelable.
-
La manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que el examen de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente -fumus...
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