STS, 21 de Septiembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó sentencia el 24 de noviembre de 2011 en el recurso número 1634/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por D.ª Regina , actuando en su propio nombre y representación, contra la resolución desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 13 de agosto de 2009 de la Dirección Gerencia del Servicio Extremeño de Salud, por la que se hace pública la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo convocado por resolución de 5 de junio de 2007, para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios categoría de Enfermeros de Atención Continuada en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura y, en consecuencia:

1- ANULAMOS la resolución impugnada.

2- ORDENAMOS LA REVISIÓN de las puntuaciones otorgadas a todos los aspirantes al proceso selectivo por el apartado II: Experiencia Profesional, efectuando una nueva valoración de acuerdo con lo expuesto en la presente sentencia, modificando la puntuación final del proceso selectivo con los efectos inherentes a esta declaración.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de diez días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

.

Contra la citada sentencia anunció recurso de casación LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y dirigida por la Sra. Letrada integrante de sus Servicios Jurídicos, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 20 de diciembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que <<(...) venga a casar la sentencia de instancia, anulándola y declarando ajustada a derecho la resolución impugnada>>.

No ha comparecido DOÑA Regina pese a estar emplazada en legal forma. Por providencia de 26 de marzo de 2012 se admitió a trámite el recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de septiembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de veintinueve de noviembre de dos mil once, dictada en el recurso número 1634/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Regina contra la resolución del Director Gerente del Servicio Extremeño de Salud de 19 de octubre de 2009, desestimatoria el recurso de reposición contra la resolución de 13 de agosto de 2009, de la misma autoridad, por la que se hizo pública la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo convocado por resolución de 5 de junio de 2007, para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios categoría de Enfermeros de Atención Continuada en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud de la Junta de Extremadura.

El recurso de casación interpuesto por LA JUNTA DE EXTREMADURA, contiene dos motivos de casación, formulados bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

En el primer motivo reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , en relación con el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , normas a las que expresamente se refieren las bases de la convocatoria (Base 5.6 y apartado II del Anexo V "Baremo de Méritos").

En el segundo motivo denuncia que la sentencia de instancia ha incurrido en infracción de la jurisprudencia aplicable en materia control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de los tribunales calificadores y en concreto de la contenida en las Sentencias de 14 de julio y 10 octubre 2000 ( RJ 2000/7714 y RJ 2000/8992), de 20 de diciembre de diciembre de 2007 ( RJ 2007/9028 y 2007/9033), de 22 de febrero de 2002 ( RJ 2002/7243 ) y de 25 de febrero de 2009 ( RJ 2009/2096).

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los fundamentos de derecho segundo a tercero; del siguiente tenor literal:

(...) SEGUNDO.- Por tanto, la cuestión que en el presente caso se suscita no es otra que determinar si la interpretación que la Administración ha dado a los citados apartados del Anexo V de la Convocatoria es o no ajustada a Derecho. Se plantea la cuestión tantas veces analizada del alcance de las potestades discrecionales de la Administración y su revisión por los Tribunales. La discrecionalidad puede entenderse esencialmente como una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, porque la decisión se fundamenta en ocasiones en criterios extrajurídicos no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración; es decir, se puede elegir entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas. Ello no significa que los Tribunales no puedan efectuar un control de esta discrecionalidad, pero sí que este control ha de someterse a ciertos límites, evitando así que la discrecionalidad de la Administración sea sustituida por la discrecionalidad del Juez. En definitiva, los Tribunales podrán examinar si la actividad discrecional ha derivado en desviación de poder, si se ha incurrido en arbitrariedad, si se han vulnerado principios generales del derecho (buena fe, igualdad, proporcionalidad).

El Anexo V de la convocatoria establece el Baremo de méritos, en cuyo apartado II se especifica la valoración de la Experiencia Profesional, estableciendo los apartados A1 y A6 lo siguiente:

"A1. Por cada mes completo de servicios prestados en Instituciones Sanitarias Públicas del Sistema Nacional de Salud o de la Unión Europea, en plaza de la misma categoría a la que se opta: 0,20 puntos.

A.5. Por cada mes completo de servicios prestados en otra categoría estatutaria sanitaria o en cuerpos o categorías sanitarias de otros regímenes jurídicos dentro del Sistema Nacional de Salud: 0,12 puntos".

La categoría a la que se opta -Enfermeros de Atención Continuada- fue creada por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de 20 de junio de 2005, con lo que el problema que surge es determinar cómo valorar los servicios prestados antes de esta fecha, en que no existía esta categoría.

El Tribunal de Selección hizo pública una "aclaración baremación de méritos" en la que se adopta el siguiente acuerdo: "Misma categoría: se consideran de la misma categoría todos los meses completos de servicios prestados como enfermero/a en el SNS, anteriores a la creación de la categoría de Enfermero de Atención Continuada (1 de julio de 2005). A partir de la creación de la categoría, 2 de julio de 2005, tan sólo se considerarán de la misma categoría la prestación de servicios como Enfermero de Atención Continuada".

TERCERO.- La Sala comparte los argumentos del recurrente y considera que el órgano de selección se ha excedido en su interpretación de lo que fijan las bases de la convocatoria. Éstas distinguen entre servicios prestados en la misma o en otra categoría. Obviamente, si la categoría no existía hasta julio de 2005 los servicios prestados con anterioridad no pueden ser incluidos en la "misma categoría"; al menos, no pueden incluirse de forma genérica como hace el órgano de selección, para todo caso. Podría plantearse la duda de aquéllos que, antes de julio de 2005, vinieran prestando servicios de enfermero con las mismas funciones que ahora corresponden a los Enfermeros de Atención Continuada, y que así lo acreditaran. Pero equiparar, como hace el órgano de selección, a todos los enfermeros y atribuirles la máxima puntuación supone contradecir abiertamente las bases de la convocatoria, donde se distingue con claridad entre los servicios prestados en la "misma categoría" y en "otra categoría". El propio Tribunal calificador aporta argumentos para esta conclusión al señalar que, aunque antes de julio de 2005 sólo existiera una categoría ATS/DUE, éstos podían prestar servicios con nombramientos específicos como enfermeros de atención especializada, como atención primaria, como personal de refuerzo...

Aunque sólo existiera una única categoría, de lo expuesto se deduce que no todos los enfermeros desempeñaban las mismas funciones, por lo que parece lógico que no puedan ser todos ellos equiparados. No es válido el argumento de que el criterio adoptado lo sea para evitar que los enfermeros sean valorados igual que los que no lo son (técnicos de laboratorio, auxiliar de enfermería...), pues eso es lo que ocurre a partir de 2005. Piénsese que la convocatoria es para "enfermeros de atención continuada" y que en la valoración de méritos se habla de servicios prestados en la misma categoría "a la que se opta", siendo manifiesto que la categoría a la que se opta es la de enfermeros de atención continuada. Si las bases están discriminando entre unos enfermeros (los de atención continuada) y otros, si el Tribunal admite la distinta valoración a partir de julio de 2005, y si antes de esta fecha, aunque no existiera oficialmente la categoría, había enfermeros que desempeñaban las funciones que posteriormente se atribuyen a aquéllos, el criterio adoptado por el Tribunal contradice lo dispuesto en las bases y realiza una interpretación que va más allá de lo permitido, equiparando a todos los aspirantes de forma infundada.

Por ello, el acuerdo aclaratorio adoptado por el órgano de selección y que sirve de base para la baremación de los aspirantes no puede aplicarse en el punto examinado por ser contrario a las bases de la convocatoria. Deberá procederse a valorar nuevamente el apartado II Experiencia Profesional de acuerdo con lo expuesto, es decir, que los servicios prestados antes de julio de 2005 deben incluirse en el apartado A5 -servicios prestados en otra categoría- y puntuado con 0,12 puntos por cada mes completo, y no con 0,20 puntos como se hizo

.

En el desarrollo argumental del motivo primero, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho primero, se indica, después de transcribir el contenido de los preceptos que cita como infringidos, que, en coherencia con esos preceptos, la Base 5.6 de la Convocatoria en cuestión atribuye al Tribunal la competencia para resolver todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de estas bases, y la resolución de aquellas cuestiones no previstas en las mismas, siendo esta base la que ha amparado la actuación controvertida del tribunal calificador.

Entiende la Administración que la conclusión a la que llega la Sentencia objeto de recurso, al determinar que el órgano de selección se ha excedido en su interpretación de lo que fijan las bases de la convocatoria, infringe los citados preceptos, por cuanto que no respeta los principios de imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección, ni su independencia y discrecionalidad técnica, ni la adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar, ya que se adentra en el ámbito de la discrecionalidad técnica de los tribunales, sin que concurran los elementos de inobservancia de los elementos reglados ni la desviación de poder ni el error ostensible y manifiesto los cuales operan como límite a la revisión jurisdiccional de las actuaciones de los tribunales de selección.

Aduce la Administración que de las reuniones celebradas los días 22 y 23 de enero de 2009, en las que se estudiaron los distintos puntos del baremo, dadas las especiales circunstancias existentes en la categoría de Enfermero de Atención Continuada, se extrae que la interpretación del tribunal de selección se encuentra dentro de las posibles interpretaciones de las mismas, no suponiendo una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto, siendo por ello por lo que habrá de estarse a tal interpretación, aunque fueran posibles otras alternativas.

Indica la Administración que del análisis de la referida documentación se llega a la conclusión de que la Sentencia de instancia ha vulnerado los preceptos ya citados, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar pone de manifiesto la Administración las especiales circunstancias existentes en la categoría profesional objeto de la convocatoria.

Afirma que el acto administrativo objeto de impugnación es un anuncio, una información emitida por el tribunal, dirigida a la pluralidad de los opositores, para informarles de los criterios puntuales adoptados por el Tribunal en las reuniones celebradas los días 22 y 23 de enero de 2009, en las que se estudiaron los distintos puntos del baremo sobre la base de las especiales circunstancias existentes en la categoría de Enfermero de Atención Continuada, ya que el Tribunal encontró una gran dificultad para encuadrar las bases del baremo publicado en la Resolución mencionada, en las peculiaridades de una categoría de nueva creación en el año 2005; y ello en tanto que se trataba de un baremo tipo o común para casi todas las categorías convocadas en esas fechas, sin tener en cuenta las especificidades de la categoría de atención continuada.

En segundo lugar pone de relieve la Administración la existencia hasta el año 2005 de una sola categoría estatutaria con funciones propias de enfermería.

Sostiene que el Tribunal se basó en sus planteamientos en dos principios, cuales son, estricto respeto a las bases de la convocatoria y los principios de igualdad, y valoración del mérito y capacidad en los méritos aportados por los opositores, principios que planteaban especiales problemas al abordar el apartado II "experiencia profesional", en tanto que la categoría de Enfermero de Atención Continuada se crea como nueva categoría estatutaria por Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 20 de junio de 2005, resultando que hasta esa fecha (con independencia de las especialidades de enfermería) tan sólo existía una misma, categoría estatutaria, "ATS/DUE" o Enfermero, la cual había que ponerla en relación con la formación de diplomado universitario de enfermería, diplomatura única que posibilitaba indistintamente realizar funciones propias de la misma en el ámbito de la atención primaria, ya fuera con nombramiento enfermero de equipo de atención primaria o con nombramiento de refuerzo, como en el ámbito de atención especializada, con nombramiento de enfermero de hospital, sin existir en absoluto categorías estatutarias distintas.

Afirma la Administración que sobre la categoría única estatutaria de ATS/DUE debe tenerse en cuenta la Disposición Transitoria 6ª b) en conexión con la Disposición Derogatoria Única apartado f) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , de las cuales se extrae la vigencia del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, en cuanto a las categorías profesionales y funciones de las mismas, así como el artículo 7.2 a) la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias .

En tercer lugar pone de relieve la Administración la incidencia de la Sentencia dictada en otros apartados del baremo, los cuales quedan vacíos de contenido, en su opinión.

Destaca la Administración que el razonamiento expuesto se ve reforzado en el análisis de los determinados puntos del baremo establecido en la Convocatoria, lo cuales, de seguirse la interpretación sostenida por la Sentencia objeto del presente recurso, quedarían vacíos de contenido

Así en relación con el Apartado "A.2: "por cada mes completo de servicios en Instituciones Sanitarias del Sistema Nacional de Salud en plaza de cupo, en la misma categoría a la que se opta- 0,12 puntos", señala la Administración que los servicios prestados como personal de refuerzo; esto es, el personal -que como señala la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura- ha desempeñado las funciones que posteriormente se atribuyen a la categoría de atención continuada- nunca pueden haberse efectuado bajo la modalidad tradicional o de cupo, la cual solamente estaba prevista para la atención primaria y para la especializada, con lo cual la interpretación efectuada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia deja vacío de contenido y sin posibilidad de aplicación este apartado del baremo, ya que la figura del "refuerzo" tiene su origen en la Resolución de 20 de febrero de 1990, de la Dirección General de Trabajo, por la que se publica el Acuerdo de 18-1-1990, suscrito entre la Administración Sanitaria del Estado y las Organizaciones Sindicales más representativas del sector (BOE de 14-3-1990), por la que crea la figura del refuerzo, como aquel profesional contratado discontinuamente con cargo a créditos de personal eventual, cuya finalidad era realizar las guardias o, más estrictamente, la atención continuada que no podía ser asumida por el personal incluido en la plantilla de los equipos por diversas causas, y que el personal de enfermería de cupo y zona se encontraba regulado en los artículos 86 y siguientes en su redacción originaria, del Estatuto del Personal Sanitario No Facultativo aprobado por Orden de 26 de abril de 1973, configurándose como un régimen residual a extinguir una vez publicada la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , y sus disposiciones de desarrollo.

Y en relación con el Apartado A.4: "por cada mes completo de servicios prestados en centros o instituciones sanitarias privadas en plazas de la misma categoría a la que se opta- 0,06 puntos", indica la Administración que hay que tener en cuenta que, tal y como se recoge en el informe efectuado por el tribunal de selección, la categoría estatutaria de enfermero de atención continuada tan solo existe en el SES y desde el año 2005, por tanto, nunca serían computables los servicios prestados como ATS/DUE en instituciones sanitarias privadas quedando vacío de contenido este apartado.

En cuarto lugar resalta la Administración la identidad de funciones en ambas categorías estatutarias.

Sostiene que el tribunal de selección afirma con total coherencia que, si con anterioridad a la mencionada creación de la categoría de enfermería de atención continuada, se considera que los servicios prestados como enfermero, ya sea en atención primaria como en hospitales, es otra categoría estatutaria sanitaria, se estaría dando igual valor a un mes trabajado como enfermero de equipo de atención primaria que a un mes trabajado como auxiliar de enfermería o técnico de laboratorio, vulnerando con ello el artículo 55.2 e) de la Ley 7/2007 que establece la necesaria adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

Reitera la Administración que hasta la publicación de la Orden de 20 de junio de 2005 no existían más categorías estatutarias que la de enfermero o ATS/DUE, cuyas funciones están reguladas en los artículos 57 y siguientes del Estatuto del Personal Sanitario no Facultativo, así como en el artículo 15 del Decreto 67/1996, de 21 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Equipos de Atención Primaria de la Comunidad Autónoma de Extremadura; que la figura del refuerzo -en tanto predecesor de la categoría de enfermero de atención continuada- se creó con la finalidad de realizar las guardias o, más estrictamente, la atención continuada que no podía ser asumida por el personal incluido en la plantilla de los equipos; y que tal y como afirma la exposición de motivos de la Orden de 20 de junio de 2005: «Este colectivo del denominado "personal de refuerzo" viene desempeñando funciones en el nivel asistencial de Atención Primaria, fundamentalmente atención continuada y consultas desde su creación en el año 1990 (...)» .

Hay que concluir que el contenido de las funciones a realizar son idénticas en ambas categorías estatutarias, por lo que el tribunal selectivo, al interpretar las bases de la convocatoria, en ningún caso se ha excedido, sino que, por el contrario, ha cumplido con el artículo 55.2 e) de la Ley 7/2007 , tan reiteradamente citado.

Concluye la Administración indicando que la Sentencia dictada ha incurrido en infracción de las normas del ordenamiento jurídico referenciadas y en un claro error, al afirmar en su fundamento de derecho tercero que "no todos los enfermeros desempeñaban las mismas funciones", cuando de lo expuesto en el presente motivo se deduce que ello no es así, por cuanto que la Orden de creación de la categoría de atención continuada contempla como funciones de la misma, tanto servicios prestados en atención continuada, como en consultas, habiendo quedado constatado que el tribunal selectivo ha efectuado una interpretación teleológica ( artículo 3 del Código Civil ) y contextual de las bases de la convocatoria, dadas las especiales circunstancias concurrentes en la categoría a la que se optaba, sin que se haya excedido de lo dispuesto en las bases de la convocatoria.

El actual recurso de casación es en todo similar a los que recientemente hemos resuelto en las sentencias recaídas en los recursos números 389/2012 y 350/2012, ambas de 9 de julio , por lo que por exigencia del principio de igualdad en la aplicación de la Ley y de unidad de doctrina, procede que reiteremos, para su aplicación al caso actual, la argumentación expuesta en las precedentes sentencias.

Para la adecuada respuesta del primer motivo de casación formulado debemos afirmar que la línea esencial del debate casacional suscitado por la parte es el planteamiento de una cuestión nueva en la casación, lo que determina la desestimación del motivo.

De la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que ni el recurrente ni la Administración, citaron en apoyo de sus respectivas pretensiones el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , o el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

La Sentencia de instancia no tomó en consideración los citados preceptos, sino que se limitó a comparar el contenido de las Bases de la convocatoria con el contenido del Acuerdo de Aclaración adoptado por el Tribunal, y entendió que dicho acuerdo no se ajustaba a las Bases de la Convocatoria.

El recurso de casación cita como infringidos el artículo 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y el artículo 55.2 apartados c), d ) y e) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que no fueron aplicados por la Sentencia de instancia, por lo que la parte pretende plantear en casación una cuestión nueva cuyo acceso a la casación está vedado.

Así debemos indicar que los preceptos a las que alude el recurrente en casación para justificar su recurso no fueron oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, por lo que constituye claramente una cuestión nueva, que no fue oportunamente alegada en la instancia y sobre la que por tanto no ha podido pronunciarse la Sala quo; cuestión nueva que, como tal, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, no puede servir como fundamento de un motivo de casación.

En efecto, como recordábamos, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 ), «queda vedado un motivo casacional que suponga «el planteamiento por el recurrente de cuestión nueva que no haya sido suscitada en la instancia y que, por consiguiente, no haya sido objeto de controversia ni de decisión en la sentencia recurrida; ello por dos razones, por una parte, porque el recurso de casación tiene como finalidad propia valorar si se infringieron por el Tribunal "a quo" normas o jurisprudencia aplicable (además de si se quebrantaron las formas esenciales del juicio por haberse vulnerado las normas reguladoras de la sentencia o las que rigen los actos o garantías procesales siempre que en este último caso se haya producido indefensión), y resulta imposible, ni siquiera como hipótesis que pueda producirse aquella infracción en relación con una cuestión que ni siquiera fue considerada y sobre la que, por tanto, no hubo pronunciamiento en la sentencia- omisión que, en su caso, de entenderse improcedente, tendría su adecuado cauce revisor en el de la incongruencia omisiva-, y por otra, porque tan singular mutatio libelli afectaría al mismo derecho de defensa del recurrido ( art. 24.1 CE ), en el supuesto de que, sin las posibilidades de la alegación y de la prueba que corresponden a la instancia, se entendiera admisible el examen y decisión de una cuestión sobrevenida a través del recurso de casación con las limitaciones que comporta su régimen respecto a dichos medios de defensa ( SSTS de 16 y 18 de enero , 11 y 15 de marzo de 1995 , por todas las que rechazan el planteamiento en casación de cuestiones nuevas)» [FD Cuarto; en el mismo sentido, entre las últimas, Sentencias de esta Sala de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 5579/2005), FD Tercero ; de 30 de septiembre de 2008 (rec. cas. 571/2005), FD Segundo ; y de 3 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5430/2004 ), FD Segundo]» [en idénticos términos, Sentencia de 29 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 8656/2004 ), FD Tercero].

En el desarrollo argumental del segundo motivo de casación, que quedó enunciado en el Fundamento de Derecho Primero, se afirma que las Sentencias citadas en él, entre otras muchas, establecen una doctrina ya consolidada, que determina que la función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer al órgano administrativo que ha de decidir esa selección aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional, que constituye el elemento central de tales procesos selectivos; que el órgano administrativo, a quien corresponde decidir el proceso selectivo, en la motivación de la resolución final que ha de dictar para ponerle fin, y por lo que hace a esa tarea de evaluación, no puede hacer otra cosa que recoger el dictamen del tribunal calificador; que ese carácter de órganos especializados en específicos saberes, que corresponde a los tribunales calificadores, ha determinado la aceptación en su actuación evaluadora de un amplio margen de apreciación; esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica.

En opinión de la Administración esa discrecionalidad técnica reduce las posibilidades del control de dicha actividad evaluadora, que prácticamente estarán constituidas por dos básicos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando éstos existan-, y el del error ostensible o manifiesto. Consiguientemente queda fuera de ese limite el control posible de aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, pero moviéndose también dentro de ese aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto. El principio de fiscalización plena de la actividad administrativa por los Tribunales está sujeto a diversos matices, entre ellos, como ha tenido la oportunidad de expresar el Tribunal Constitucional, la "discrecionalidad técnica" de los órganos evaluadores de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad que desarrollan. En estos supuestos debe partirse de una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación, presunción "iuris tantum" que sólo puede desvirtuarse, si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado entre otros motivos, bien por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( SSTC 353/93 [RTC 1993 , 353 ] , 34/1995 [ RTC 1995 , 34 ], 73/1998 [ RTC 1998 , 73 ] y 40/1999 [ RTC 1999, 40]).

Añade que hay que subrayar la autonomía del Tribunal calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria y la ausencia de un criterio irracional, no justificado, o vulnerador del artículo 23.2 de la Constitución , y además la no vinculatoriedad de dicho Tribunal a las decisiones adoptadas por otros Tribunales.

Con apoyo en esa base jurisprudencial concluye que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se ha adentrado en el ámbito de la potestad discrecional del Tribunal Calificador de proceso selectivo controvertido, ya que la interpretación de las bases de la convocatoria, realizada por el tribunal selectivo, se encuentra dentro de las posibles interpretaciones de las mismas, no suponiendo una vulneración o desviación de lo en ellas dispuesto, siendo por ello por lo que habrá de estarse a tal interpretación aunque fueran posibles otras alternativas.

Añade que muestra de ello es la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n° 2 de Mérida de 9 de marzo de 2010, la cual ha sido confirmada en su integridad por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en su Sentencia no 292 de 16 de septiembre de 2010, dictada en Recurso de Apelación nº 218/2010 , referida al mismo proceso selectivo así como al mismo "acto de aclaración del baremo de méritos", sentencia de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

En respuesta a este segundo motivo de casación hemos de advertir que la recurrente no indica en qué medida los supuestos contemplados por aquellas sentencias son idénticos al de autos, y en qué medida han sido desconocidas las sentencias del Tribunal Supremo por el Tribunal de Instancia, por lo que el motivo debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior. En efecto, tiene declarado este Tribunal que, cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia, ha de hacerse un análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo", para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada.

En este sentido, como se puso de manifiesto en Sentencia de 23 de febrero de 2010, Recurso de Casación núm. 2383/2008 , «...esta Sala ha declarado, por todos, Autos de 27 de marzo de 2008, dictado en el recurso de casación nº 3661/2007, que "una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado, lo que en el caso examinado se ha omitido (por todas, Sentencia de 14 de octubre de 1993 )"; Auto de 2 de octubre de 2008, dictado en el recurso de casación 138/2008, que "como ha declarado reiteradamente este Tribunal, en el recurso de casación no puede alegarse -para fundar la infracción de jurisprudencia- mas que sentencias de este tribunal, ex articulo 1.6 del Código Civil , y además por cuanto que, también según criterio reiterado de la Sala, mediante la jurisprudencia alegada como infringida, solamente pueden traerse a colación, como termino de contraste, resoluciones del Tribunal Supremo en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho (incluso las particulares de la parte recurrente) iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como aquí ocurre (en este sentido autos de este tribunal de 9 de enero y 2 de octubre de 1998 , de 12 de enero y 14 de septiembre de 2006 , recursos números 5850/1997 , 10150/1997 , 7982/2003 y 7998/2003 "; y Auto de 29 de noviembre de 2007, recurso de casación nº 4375/2006 "para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina; y es necesario, además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, extremo que tampoco aborda el recurrente".».

Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , sin que en este caso existan las, en su caso, causadas por la parte recurrida, por no haber comparecido ésta en el recurso.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,