STS, 29 de Junio de 2012

El 22 de septiembre de 2010 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Granada, en los autos nº 1113/09, seguidos a instancia del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra dicha recurrente, sobre pensión de viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) es del tenor literal siguiente: "Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por Dª Celestina y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en proceso seguido a instancias del Organismo Publico contra Dª Celestina y Dª Maribel , sobre nulidad de la resolución administrativa del INSS de fecha 25 de Mayo del 2009, debemos dejar sin efecto la misma y, en consecuencia, declarar que Dª Maribel no tiene el derecho, en el momento en que la solicita, de prestación de viudedad que le fue reconocida por la restitución que se deja sin efecto debiendo devolver, como indebidamente percibidas, todas las sumas que ha recibido por dicho concepto del Organismo Publico que demanda".

La sentencia de instancia, de 12 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granada , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Dª Maribel contrajo matrimonio con D. Olegario el 15-7-1967, matrimonio del que nacieron dos hijos: D. Celestino (1972) y Dª Magdalena (1978). ----2º.- Con fecha de 30-5-00 se dictó sentencia de separación matrimonial y, mediante sentencia de fecha 21-5-02 , se declaró el divorcio de Dª Maribel y D. Olegario , aprobándose la propuesta de convenio regulador presentada por las partes. Dicho convenio figura a los f. 18, 19 y 20, teniéndose por íntegramente reproducido. En su estipulación quinta se fijaba a favor de la Sra. Maribel una pensión por desequilibrio y alimentos en la cantidad fija y vitalicia de 420,71 € mensuales, incrementada anualmente en un 2%. Dicha pensión se le ha venido haciendo efectiva mediante transferencia periódica mensual, con concepto "convenio regulador mes en curso", desde una cuenta abierta en La Caixa, de la que era titular D. Olegario . ----3º.- El día 28-9-02 D. Olegario contrajo matrimonio con Dª Celestina . ----4º.- D. Olegario falleció el día 18-4-09. En su testamento (f. 74 y ss., por reproducidos) legó a su esposa, D. Celestina , el usufructo vitalicio de una serie de bienes muebles, entendiéndose incluida en ese legado su cuota legal en usufructo, e instituyó como únicos y universales herederos a sus dos hijos, D. Celestino y Dª Magdalena . -----5º.- Conforme a la propuesta de adjudicación de herencia que obra a los f.83 y ss. (por reproducida), el caudal relicto estaba conformado por los bienes muebles legados en usufructo a la Sra. Celestina , la mitad indivisa de una vivienda sita en Granada, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 (la otra mitad le fue adjudicada a Dª Maribel en el convenio regulador), un vehículo marca Jaguar, matriculado por primera vez en 1991, un vehículo marca Mercedes, matriculado en 2001, un reloj marca Rolex y un saldo en una cuenta corriente de La Caixa, por importe de 12.661,06 € (certificado de La Caixa, al f. 99). ----6º.- El día 24-4-09 Dª Celestina solicitó prestación de viudedad, siéndole reconocida mediante resolución de 29-4-09 en un porcentaje del 52% de la base reguladora, establecida en 2.034,09 €, esto es, 1.057,73 €, más revalorizaciones, sumando un total de 1.220,10 €. ----7º.- Solicitada, asimismo, por D. Maribel prestación de viudedad el día 30-4-09, a la que adjuntó declaración de no percepción actual de pensión compensatoria, la misma le fue concedida por resolución de 22-5-09 (fecha de salida de 25-5-09 ) en cuantía del 52% de la base reguladora y prorrata del 60% en función del tiempo de convivencia matrimonial, esto es, 634,64 €, más revalorizaciones, sumando un total de 732,06 €. ----8º.- Por resolución de 29-5-09 se redujo la pensión de viudedad de Dª Celestina aplicándose una prorrata del 40%, quedando establecida la misma en la suma de 488,04 € y acordándose el reintegro de lo indebidamente percibido. --- 9º.- La Sra. Celestina presentó escrito ante el INSS el 4-6-09 alegando que la pensión compensatoria establecida en el convenio regulador a favor de la Sra. Maribel era vitalicia, no extinguiéndose con la muerte del Sr. Olegario , por lo que aquella no reunía los requisitos previstos en el art. 174.2 LGSS para causar derecho a pensión de viudedad. ----10º.- Iniciada revisión de oficio, se dio traslado a la Sra. Maribel para alegaciones (notificado a ésta el 7-7-09 ) y aclaración a La Caixa, obrando en autos certificación de esta entidad en la que consta que los cargos efectuados con las fechas 2-2-09, 2-3-09, 1-4-09, 4-5-09 y 1-6-09 en la libreta a nombre de D. Olegario , por importe de 483,18 €, corresponden a una transferencia periódica mensual con concepto "convenio regulador mes en curso" cuya beneficiaria era Dª Maribel . El último abono se efectuó el 1-6-09 (f.32, 33 y 69, por reproducidos), suspendiéndose el 15-6-09 por orden de sus herederos, D. Celestino y Dª Magdalena (f. 71, por reproducido). ----11º.- El 3-11-09 se presentó la demanda generadora de este litigio, solicitando el INSS la anulación de la resolución de 25-5-09, por la que se reconoce pensión de viudedad a Dª Maribel , así como el reintegro de 4.514,37 € indebidamente percibidos durante el periodo 1-5-09 a 31-10-09, mas lo que se perciba al momento de su revocación. Dicha demanda fue recepcionada por la Sra. Maribel el día 12- 11-09. ----12º.- El 29-1-10 D. Celestino y Dª Magdalena presentaron demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº10 de esta ciudad de modificación de medidas, dirigida contra su madre, solicitando la extinción de la pensión compensatoria al carecer de bienes para hacer frente a la misma. ----13º.- D. Celestino está casado y tiene un hijo, siendo vigilante de seguridad, obrando en autos nóminas de octubre y noviembre de 2009 así como declaración del IRPF de 2008. Dª Magdalena convive con su madre y consta como demandante de empleo. La Sra. Maribel no cuenta con otros ingresos para vivir, conforme se desprende de su declaración del IRPF de 2008. Toda la documental que acredita estos hechos consta en autos y se da por reproducida."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Dª Maribel y Dª Celestina , debo de declarar y declaro conforme a derecho a resolución del INSS de 22-5-09 (fecha de salida 25-5-09), absolviendo a Dª Maribel de los pedimentos en su contra formulados".

El Procurador Sr. Blanco Fernández, en representacion de Dª Maribel , mediante escrito de 17 de noviembre de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de julio de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria 18ª de la LGSS en relación con el art. 174.2 de la LGSS en relación con el art. 101 del Código Civil .

Por providencia de esta Sala de 26 de noviembre de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 26 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Presentó el INSS demanda en las presentes actuaciones en orden a que revocase el reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de Maribel , por considerar que la pensión compensatoria que tenía reconocida la demandada a cargo de su anterior cónyuge no se había extinguido a la muerte de éste, por lo que no se cumplía la exigencia establecida en el art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social . En los hechos probados consta que la Sra. Maribel contrajo en 1967 matrimonio con el causante del que nacieron dos hijos. El matrimonio se separó en mayo de 2000 con posterior divorcio por sentencia de 21 de mayo de 2002 , fijándose a favor de la Sra. Maribel una pensión "por desequilibrio y alimentos". En el año 2002 el causante contrajo matrimonio con la Sra. Celestina y falleció el 18 de abril de 2009; se reconocieron pensiones de viudedad a favor de la Sra. Maribel y la Sra. Celestina a prorrata del 60% para la primera y del 40% para la segunda. La Sra. Celestina presentó escrito ante el INSS, alegando que la pensión compensatoria a favor de la Sra. Maribel no se había extinguido por el fallecimiento del causante. La pensión compensatoria se había hecho efectiva en mayo y junio de 2009, suspendiéndose su pago el 15 de junio de 2009 por orden de los herederos, que con fecha 29 de enero de 2010 presentaron demanda frente a su madre solicitando la extinción de la pensión compensatoria por carecer de bienes para hacer frente a la misma.

La sentencia de instancia desestimó la demanda del INSS a la que se adhirió la Sra. Celestina , pero la sentencia recurrida estimó los recursos de los demandantes y dejó sin efecto el reconocimiento de la pensión, declarando que la demandada no tiene derecho a la pensión de viudedad en el momento en que la solicita, debiendo devolver las cantidades percibidas. Frente a este pronunciamiento recurre la demandada, formalizando dos motivos.

El primer motivo denuncia la interpretación errónea del art. 174.2 de la LGSS en relación con el art. 101 del Código Civil y se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia del País Vasco de 21 de julio de 2009 . No hay contradicción entre esta resolución y la sentencia recurrida. La sentencia de contraste se pronuncia sobre una pensión de viudedad causada el 23 de mayo de 2008 y la Sala aprecia que la esposa divorciada tiene derecho a la misma, porque consta que "se ha dictado sentencia civil dejando tal pensión compensatoria por no haber bienes bastantes en el caudal hereditario del causante fallecido" para su abono (afirmación con valor fáctico del fundamento jurídico primero), acreditándose también que la actora dejó de percibir la pensión compensatoria desde el fallecimiento del causante por no existir saldo en la cuenta del mismo" (hecho probado tercero). La sentencia de contraste señala además que no solo se ha extinguido judicialmente la pensión compensatoria, sino que lo ha sido por una causa -la insuficiencia del caudal relicto- que era coetánea al fallecimiento del causante.

Pues bien, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, no es este el caso de la sentencia recurrida, que expresamente fundamenta su fallo en la existencia de una pensión compensatoria a favor de la demandada que se mantiene tras la muerte del causante; pensión que no se ha extinguido, aunque se haya ejercitado por los herederos una demanda en este sentido y hayan suspendido de hecho el pago de la pensión. La sentencia recurrida presenta incluso como una "problemática que no afecta ahora al proceso" la que se produciría si la pensión compensatoria se hubiera extinguido como consecuencia de una sentencia civil. En este sentido afirma que "parece claro que en este segundo caso, si los herederos solicitan a la muerte del causante la supresión compensatoria y el juez civil así lo decide, nos hallaríamos ante el supuesto de extinción previsto en el precitado en el art. 174. 2 LGSS ", lo que pone de relieve que no hay contradicción de doctrinas, sino divergencia en los hechos: una sentencia parte de la existencia de una extinción judicial de la pensión compensatoria y la otra de que no ha existido esa extinción. No desconoce la Sala que la parte recurrente presentó con el escrito de interposición del recurso una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada de 12 de mayo de 2010 que establecía la extinción de su pensión compensatoria, pero la aportación de esta sentencia se rechazó porque no se acreditaba su firmeza, aparte de que podía haberse presentado ante la Sala de suplicación. En todo caso hay que aclarar que se trata de un hecho que se produce después de dictada la sentencia de instancia y que, por tanto, conforme a las reglas de los artículos 270 y 271 de la LEC en relación con el art. 231 de la LPL , su incidencia en el derecho a la pensión de la actora podrá ser enjuiciado en otro proceso.

El motivo incurre además en una falta de fundamentación de la infracción que se denuncia. En efecto, el motivo primero tiene tres apartados: el primero dedicado a la existencia de la contradicción expone las identidades relativas a los litigantes, las pretensiones y los fundamentos; el segundo, titulado identificación de la contradicción, se dedica a exponer la oposición de los pronunciamientos y el tercero, que lleva por rúbrica "requisitos de la sentencia seleccionada como contradictoria" expone que se trata de una sentencia anterior a la recurrida y firme. No hay, por tanto, ningún motivo dedicado a determinar y fundamentar la infracción que se denuncia. Pero en el párrafo final de ese mismo apartado la parte señala que considera que "en la sentencia recurrida existe una interpretación errónea del art. 174.2 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 101 del Código Civil ". No hay ningún razonamiento que justifique la denuncia de infracción. Únicamente en los párrafos anteriores se limita a afirmar que "la sentencia recurrida contiene doctrina errónea respecto a la sentencia de contraste" y a continuación reproduce un pasaje del fundamento jurídico tercero en el que esta sentencia fundamenta su fallo en que la pensión compensatoria se ha extinguido por sentencia del Juzgado de lo Civil, añadiendo que la sentencia recurrida "no considera extinción de la pensión compensatoria lo sea a la muerte del causante, sino hasta que sea extinguida por el juez civil" (sic). Pero esto está lejos de ser la fundamentación de un motivo de casación. En primer lugar, porque la Sala ha señalado con reiteración que esa fundamentación no puede ser la remisión a los razonamientos de la sentencia de contraste y, en segundo lugar, porque en el presente caso ya se ha visto que ni siquiera esa remisión es posible, pues en la sentencia de contraste la pensión compensatoria se había extinguido por resolución judicial y en la recurrida no. Y en cuanto a lo que se dice de que la sentencia recurrida no admite la extinción por la muerte del causante, exigiendo que sea "extinguida por el juez civil", baste indicar que es el art. 101.2 del Código Civil el que establece que "el derecho a la pensión no se extingue por el solo hecho de la muerte del deudor", sin perjuicio de que los herederos puedan solicitar del Juez la reducción o supresión de dicha pensión.

El motivo primero incurre, por tanto, en causa de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación.

El segundo motivo denuncia la inaplicación de la disposición transitoria decimoctava de la Ley General de la Seguridad Social en relación el art. 174.2 de la misma Ley . El motivo se construye, al igual que el anterior, en tres apartados a los que precede una breve introducción, en la que se reproduce la indicada disposición sin dar razón de su origen, ni de su vigencia, añadiendo una referencia a la designación y solicitud de la sentencia de contraste. El primer apartado se presenta con el título "existencia de contradicción" y en él se indica que en la sentencia de contraste -la de la Sala de lo Social de Madrid de 29 de abril de 2010 - se aplica la mencionada disposición transitoria y se vuelve a hacer una indicación sobre el contenido de ésta, que, según se dice, ya no condiciona el derecho a la pensión de viudedad a la existencia de pensión compensatoria cuando se dan determinados requisitos. El apartado se cierra afirmando " que estos requisitos se dan" en la demandada "tal y como consta en los hechos probados que se dan por reproducidos". En el segundo apartado -"Identificación de la contradicción"- se señala que la contradicción existe porque la sentencia de contraste aplica la referida disposición y la sentencia recurrida no la aplica. No hay ninguna indicación sobre el planteamiento de la denuncia de la infracción de dicha disposición en los distintos procesos, ni sobre la relación entre el ámbito temporal de aplicación de esa disposición y las pretensiones deducidas en el proceso. Tampoco hay más explicación sobre la aplicación de la norma alegada que la simple afirmación de que la recurrente cumple los requisitos exigidos. El motivo se cierra en el apartado tercero, sobre "los requisitos de la sentencia seleccionada como contradictoria", en el que se señala que la sentencia de contraste es anterior a la recurrida y se añade que en esa sentencia se establece que el art. 174.2 de la LGSS en la redacción de la Ley 40/2007 ha sido objeto de alteración por la Ley 26/2009, de forma que con la aplicación de esta modificación legislativa se invierte la solución jurídica alcanzada en el presente caso.

El Ministerio Fiscal niega la existencia de contradicción, porque en el caso de la sentencia recurrida se había reconocido pensión compensatoria y en el caso de la sentencia de contraste no. Pero esa diferencia es irrelevante, porque de lo que se trata es de determinar la aplicación de una norma que dispensa de la exigencia de que se tenga derecho a una pensión compensatoria que se pierde tras el fallecimiento del causante, lo que determina que en definitiva la situación sea la misma en los dos casos, aunque en uno se trate de falta de reconocimiento de la pensión y en otro por no extinguirse la misma. Por el contrario, sí debe aceptarse la segunda objeción del Ministerio Fiscal en el sentido de que no son iguales las situaciones que en el plano procesal se producen en las dos sentencias comparadas. En efecto, en la sentencia recurrida cuando se celebró el acto de juicio el 8 de febrero de 2010 ya se había publicado y entrado en vigor la Ley 26/2009 (BOE 24 de diciembre de 2009), por lo que la nueva regulación que elimina el condicionamiento pudo haberse alegado por la parte demandada, lo que no sucede en el caso de la sentencia de contraste, en el que la resolución de instancia es de 30 de septiembre de 2009, con lo que la ley no pudo ser alegada, ni aplicada por la sentencia de instancia. Tampoco es la misma la situación procesal en suplicación. En el caso de la sentencia de contraste la recurrente era la solicitante de la pensión y lo que se realiza es una aplicación de oficio de la Ley 26/2009, pues la infracción de la nueva redacción que esta norma establece para la disposición transitoria 18ª de la LGSS no se alega en el motivo del recurso, sin duda porque éste se formalizó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley. En la sentencia recurrida los recurrentes son el INSS y la esposa del causante; en sus recursos no se invoca la Ley 26/2009.

Ésta sí se invoca en el escrito de impugnación de la parte recurrida. Pero se hace con error, porque lo que se alegó no fue la disposición transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la disposición final tercera de la Ley 26/2009 , sino la disposición transitoria 12ª del Texto Refundido de Clases Pasivas del Estado en la redacción de la disposición final décima de la Ley 26/2009 , norma que obviamente no resulta aplicable en el presente caso, aunque contenga una regulación similar a la aplicable en materia de Seguridad Social.

La Sala ha admitido en su sentencia de 15 de febrero de 2012 que con determinadas condiciones, pueda plantearse en suplicación, sin incurrir en cuestión nueva, la aplicación de la disposición transitoria 18ª cuando esta disposición estaba vigente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia y pudo ser aplicada por ésta en virtud del principio "iura novit curia". Por ello, hubiera sido posible en principio que la oposición de la parte recurrida fundada en la aplicación de la nueva disposición transitoria 18ª de la LGSS en la redacción de la Ley 26/2009 se hubiese tramitado y tenido en cuenta en su caso mediante un procedimiento análogo al que hoy se regula en el art. 197 de la LRJS y que con anterioridad hubiera podido tener apoyo en la STC 4/2006 . Pero lo cierto es que la disposición transitoria 18ª de la LGSS no fue invocada correctamente y tampoco fue resuelta por la Sala de suplicación, lo que en definitiva supone que no hubo decisión sobre este punto y, en consecuencia, no puede haber contradicción entre la sentencia recurrida que no decide sobre una causa de oposición planteada en la impugnación y fundada en una norma no aplicable -la disposición transitoria 12ª del Texto Refundido de Clases Pasivas del Estado - y otra sentencia que aplica de oficio la disposición transitoria 18ª de la LGSS cuando tal aplicación no había sido solicitada. A ello hay que añadir que para combatir el pronunciamiento de la sentencia recurrida la parte no puede invocar la infracción de una norma que no ha sido aplicada porque el supuesto que en ella se regula -la continuidad de la pensión de viudedad, pese a no haber pérdida de la pensión compensatoria- no ha sido objeto de decisión. Para combatir esa falta de decisión tendría que haberse invocado la incongruencia de la sentencia recurrida y tendría que haberse razonado que cabe esa incongruencia cuando la norma que se considera que ha sido desconocida ni siquiera ha sido identificada correctamente en la impugnación de un recurso extraordinario.

El INSS y el Ministerio Fiscal alegan el planteamiento de cuestión nueva y ciertamente también habría que estimar esta objeción desde el momento en que la norma que ahora se alega no ha sido correctamente alegada en suplicación.

Por todo ello y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.