STS, 24 de Septiembre de 2012

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en los autos número 441/2009, dictó sentencia el día veintiuno de octubre de dos mil once, cuyo fallo dice: " 1) Desestimar el recurso. 2) Confirmar el pronunciamiento desestimatorio de la resolución recurrida. 3) No hacer pronunciamiento expreso en materia de costas ".

La representación procesal de Dª. Inés preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso formulado, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulado escrito de interposición por la representación procesal de Dª. Inés , la Sección Primera acordó, por providencia de veinticuatro de febrero de dos mil doce, la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta, que otorgó plazo de treinta días para la formalización de los escritos de oposición.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición el 10 de mayo de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso.

ASISA presentó escrito de oposición el 6 de junio de dos mil doce, solicitando la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día dieciocho de septiembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación desestima la demanda en base, sustancialmente, al siguiente razonamiento:

En el proceso se han practicado dos pruebas periciales a instancia respectivamente de la parte actora y de la codemandada ASISA.

En el dictamen pericial emitido a instancia de la demandante se dice lo siguiente: Doña Inés ha carecido de una correcta historia clínica, lo que supone el incumplimiento de determinados preceptos de la Ley General de Sanidad y del Código de Ética y Deontología Médica; el embarazo es valorado como normal por el ginecólogo que asistió a la actora, si bien la perito judicial no lo considera así desde el momento en que en el tercer trimestre se detecta una bacteriuria, la cual supone la perito que no fue debidamente tratada, y que pudo ser la causa de la rotura precoz de membranas, desencadenando el parto prematuro; la información dada a los padres resulta insuficiente en función de los acontecimientos que se estaban produciendo, incumpliendo de nuevo el Código de Ética y Deontología Médica; el ginecólogo no prestó una atención "individualizada" a la actora, sino "genérica", sin ponderar las concretas circunstancias del caso; a pesar de aplicar medidas como monitorización, antibioterapia, corticoterapia y controles analíticos, estas no son supervisadas correctamente, siendo así que durante los días 1 y 2 de agosto son únicamente las matronas las que siguen el curso de un embarazo de alto riesgo, permitiendo el ginecólogo que la matrona invada el área de su responsabilidad, perjudicando a la paciente; a pesar de la sospecha (más bien podría decirse certeza) de una corioamnionitis no se adoptan las medidas oportunas indicadas en la mayor parte de los protocolos, ni se aplican los diversos índices perinatológicos que hubieran permitido conocer el estado del feto intrautero; el resultado de la actitud pasiva de matrona y ginecólogo es un recién nacido de peso adecuado para su edad gestacional, pero que a los pocos minutos de vida presenta signos inequívocos de sufrimiento fetal por una posible hipoxia intrautero, necesitando ser intubado, sometido a ventilación mecánica y traslado urgente a la Unidad de Cuidados Intensivos Pediátricos por distress respiratorio severo y sepsis, presentándose además durante su internamiento en la UCIN una complicación por sepsis nosocomial; la excesiva demora en la extracción fetal desde que se produce la rotura precoz de membranas, signos de corioamniotitis y ausencia de registro de la frecuencia cardiaca fetal pueden ser motivo de falta de responsabilidad; queda plenamente demostrado que las secuelas neurológicas que presenta el pequeño Blas no son consecuentes con la hipogenesia del esplenio del cuerpo calloso; se critica en el dictamen el retraso en el diagnóstico de la minusvalía de Blas , que no se produjo hasta el décimo mes de vida; el dictamen concluye que la falta de diligencia en las últimas 49 horas de la gestación impidió que se adoptaran determinadas medidas que estaban indicadas en función de las circunstancias y que hubieran evitado o disminuido las secuelas que padece el pequeño Blas .

Por su parte, en las conclusiones del dictamen pericial rendido a instancia de la codemandada ASISA se puede leer lo siguiente: Inés ingresó en la Clínica Ntra Sra de Belen por presentar rotura prematura de membranas en la 32 semanas de gestación, líquido amniótico claro; se optó por realizar postura conservadora, es decir: a) tratamiento antibiótico. b) corticoides para acelerar la maduración pulmonar fetal y disminuir al mismo tiempo la posibilidad de lesión neurológica fetal. c) tocolíticos para disminuir la posibilidad de contracciones uterinas en las siguientes 48 horas, tiempo de mayor posibilidad de actuación de los corticoides. d) se realizaron registros cardiotocográficos fetales intermitentes. e) analítica de sangre para diagnosticar clínicamente una posible infección; el parto se produjo de forma espontánea, transcurriendo con total normalidad tanto el periodo de dilatación como el expulsivo; el recién nacido no presentó ningún síntoma de pérdida de bienestar fetal, sufrimiento o encefalopatía hipóxico-isquémica; el motivo de ingreso en el Servicio de Neonatología fue de prematuridad y no de hipoxia, presentando complicaciones derivadas de ella como fue el distress respiratorio y la sepsis, ambas de gran importancia en la producción de lesiones neurológicas posteriores; la agenesia del cuerpo calloso no justifica la clínica neonatal ni las secuelas posteriores presentadas por el niño, por lo que su no diagnóstico no influyó en el resultado; la actuación de los médicos en el caso de la paciente Inés fue acorde a lex artis a pesar de las alteraciones patológicas que presenta el menor Blas .

Las anteriores conclusiones son el resultado de una serie de consideraciones que se hacen en este segundo dictamen pericial, que en lo más esencial para el caso pueden resumirse de la siguiente manera: el parto pretérmino es la causa más frecuente de mortalidad y morbilidad perinatal; las principales complicaciones asociadas a la prematuridad son el síndrome de dificultad respiratoria (SDR), la hemorragia intraventricular (HIV), la enterocolitis necrotizante, la displasia broncopulmonar, la persistencia del conducto arterioso, la retinopatía y la sepsis; dada la alta tasa de morbimortalidad neonatal cuando se produce el nacimiento del feto en este período estaría indicado el tratamiento conservador con la intención de prolongar en la medida de lo posible la duración de la gestación; en este grupo de pacientes debe analizarse individualmente el riesgo de la prematuridad versus el riesgo de la infección y de esta ponderación saldrá la actitud a tomar y que mejor se adapte a cada caso clínico concreto; como parte de dicho tratamiento se propone la utilización de corticoides durante 48 horas y antibióticos profilácticos, siendo el beneficio máximo después de haber recibido un ciclo completo de tratamiento, entre las 24 horas y los siete días después del inicio, pero la mortalidad, el SDR y la HIV empiezan a disminuir incluso antes de transcurridas 24 horas, por lo que se considera adecuada la administración de corticoides en todos los casos excepto si el parto es inminente; el síndrome de dificultad respiratoria se reduce sustancialmente en mujeres con rotura prematura de membranas que han recibido corticoides, sin que se haya demostrado que en estas mujeres exista una mayor incidencia de infección; en relación con la corioamnionitis (presencia de gérmenes en el líquido amniótico), los criterios más empleados para el diagnóstico son fiebre materna y al menos dos de los siguientes signos: taquicardia materna, taquicardia fetal, irritabilidad uterina, leucocitosis materna o líquido amniótico purulento o maloliente; Doña Inés no presentó ninguno de los síntomas que indican infección o corioamnionitis, si bien tuvo un aumento de la PCR, que no indica infección, sino que existe un proceso inflamatorio, cuyo proceso cada vez más autores lo relacionan con lesión neurológica en el neonato; la actuación médica respecto de Doña Inés en la ocasión de autos se atuvo estrictamente a los protocolos de la SEGO para aquellas pacientes que rompen la bolsa amniótica entre la 32 y 34 semanas; el dictamen se pregunta si hubo sufrimiento fetal, pérdida del bienestar fetal o encefalopatía hipóxico isquémica que hiciese pensar que la causa del déficit neurológico hubiese sido el parto, y se responde que en el caso no se cumple ninguno de los criterios que deben estar presentes para considerar que existió hipoxia en el parto y por lo tanto lo que se denomina encefalopatía hipóxico isquémica; el dictamen señala que la infección perinatal y las consecuencias de la sepsis neonatal parecen la etiología más concordante con la clínica del paciente; por último, es de notar que en relación con el retraso en el diagnóstico el dictamen señala que la poca expresividad de la lesión ecográfica inicial (posiblemente mayor en ecografías posteriores) pudo inducir a la infravaloración de la clínica del niño en el período de lactancia, siendo así que ante lesiones más o menos visibles la patología neurológica que desencadenan no está definida en el período neonatal porque las funciones lesionadas no se han manifestado, de modo que cuanto más sutiles sean las lesiones más habrá que esperar a la edad del aprendizaje escolar, y cuanto más evidentes sean antes podrá detectarse la disfunción motriz.

... Las dos pruebas periciales practicadas en la causa coinciden en que la agenesia del cuerpo calloso no es la causa de las lesiones neurológicas de Blas , en las que parece que tampoco tuvo incidencia la infección nosocomial padecida en la UCIN, si bien ambas pruebas difieren en gran medida en sus conclusiones.

La perito de la parte actora fija su atención en la bacteriuria detectada en el tercer trimestre del embarazo y supone en función de los datos de que ha dispuesto que la misma no fue tratada y pudo ser la causa de la rotura precoz de membranas y consiguientemente del parto prematuro, lo cual es rechazado por los peritos de la codemandada ASISA en el acto judicial de ratificación de su dictamen.

Con abstracción de sus observaciones deontológicas, es de ver que la perito de la parte recurrente considera que Doña Inés no recibió al llegar a la clínica con la bolsa amniótica rota un tratamiento individualizado, sino genérico, obviándose la realización de determinadas pruebas que estaban indicadas en función de sus particulares circunstancias y que hubieran permitido constatar el grado de maduración fetal y el riesgo cierto de infección, lo que hubiera permitido decidir la inducción del parto y evitar el sufrimiento fetal, que posiblemente determinó la aparición del distress respiratorio y la sepsis poco tiempo después del alumbramiento. Los peritos propuestos por ASISA refieren que en los casos de parto pretérmino -cual el de la demandante- debe contraponerse el riesgo de prematuridad al riesgo de infección, debiendo decidirse en función de las circunstancias de cada caso concreto, si bien en principio está indicado un tratamiento conservador para prolongar en la medida de lo posible la duración de la gestación, siendo así que en el caso se optó por dicho tratamiento conservador al no presentarse signos clínicos evidentes de corioamnionitis o infección, lo que desaconsejaba la inducción del parto, si bien se detectó un aumento de la PCR, que no indica infección, sino un proceso inflamatorio, que cada vez más autores relacionan con lesión neurológica en el neonato. Con todo, tales peritos estiman que tras la llegada a la clínica de la recurrente con la bolsa amniótica rota la actuación médica fue conforme con los protocolos de la SEGO pues en función de las pruebas que se hicieron era aconsejable favorecer la maduración fetal al no apreciarse un riesgo cierto de infección, en cuya situación no está aconsejada la inducción del parto.

La perito de la demandante afirma que el neonato presentó a los pocos minutos de vida signos inequívocos de sufrimiento fetal por una posible hipoxia, siendo trasladado a la UCIN por distress respiratorio severo y sepsis y no por prematuridad. Por el contrario, los peritos de ASISA aseveran que el parto transcurrió con total normalidad, no presentando el recién nacido signo alguno de pérdida de bienestar fetal, sufrimiento o encefalopatía hipóxico-isquémica, siendo el motivo del ingreso en el Servicio de Neonatología la prematuridad y no una supuesta hipoxia, presentando complicaciones derivadas de la misma como el distress respiratorio y la sepsis, ambas de gran importancia en la producción de lesiones neurológicas posteriores.

La perito de la actora critica que no se diagnosticara la lesión del niño hasta el décimo mes de vida, mientras que los peritos de ASISA ofrecen ciertas explicaciones que ayudarían a comprender o justificar dicho retraso.

En resumen, según parece la perito de la parte actora considera posible y hasta probable que Doña Inés llegara a la clínica el 1-8-2001 sufriendo ya un proceso infeccioso, el cual debió ser detectado y explorado a través de las correspondientes pruebas que estaban indicadas a tal efecto, sin que, no obstante nada se hiciera al respecto, aplicándole un tratamiento conservador cuando de habérsele realizado tales pruebas se hubiera podido comprobar el estado de maduración fetal y alto riesgo de infección, lo que hubiera permitido tomar la decisión de inducir el parto reduciendo este último riesgo. Al no haberse actuado así, y haberse demorado la extracción fetal, el alumbramiento se habría producido con hipoxia e infección severa, que a su vez habría provocado la sepsis neonatal y el shock séptico.

Por su parte, los peritos de ASISA niegan que Doña Inés llegara a la clínica con signos evidentes de infección, por lo que consideran correcto el tratamiento conservador que recibió hasta que se produjo el parto natural, que se desarrolló con normalidad, no presentando el recién nacido signo alguno de pérdida de bienestar fetal, sufrimiento o encefalopatía hipóxico- isquémica, atribuyendo a la prematuridad el distress respiratorio y la sepsia, que serían responsables en gran medida de las lesiones neurológicas posteriores.

Visto lo anterior, es de notar que la medicina no es una ciencia exacta, debiendo entenderse, por otra parte, que los diferentes peritos judiciales que han intervenido han actuado con probidad en función de los datos y elementos de juicio de que han podido disponer.

La bacteriuria sufrida durante su embarazo por Doña Inés está documentalmente constatada, y si efectivamente la misma no hubiese sido debidamente tratada y hubiese sido la causa de la rotura precoz de la bolsa amniótica la cuestión de la causa o causas de las lesiones neurológicas sufridas por su hijo dejaría de ser polémica desde el momento que dicha rotura de membranas fue la causa del parto prematuro y los propios peritos de ASISA aseguran que aquellas lesiones tienen su origen en la prematuridad del niño. Ahora bien, no disponemos de prueba suficiente para dejar sentado en esta resolución que la bacteriuria no fue tratada debidamente (la perito de la actora supone que no fue tratada) y que además fue la causa de la rotura de la bolsa, lo que es negado por los peritos de ASISA y es planteado por el peritaje de la demandante solo como posibilidad o probabilidad.

En el terreno de la especulación puede admitirse que las pruebas a que se alude en el dictamen pericial de la recurrente como indicadas para su realización al llegar a la clínica la paciente con la bolsa rota pudieron ser útiles para constatar el grado de maduración fetal y medir el riesgo de infección, lo que hubiera permitido decidir la inducción del parto y no retrasarlo, que fue la decisión adoptada, pero es de advertir que no disponemos de una prueba bastante para afirmar que la paciente presentaba signos evidentes de infección, por lo que no puede asegurarse que la elección de retrasar el parto fuera equivocada en función de los datos de que se disponía suministrados por las pruebas que se realizaron según los protocolos al uso, de tal forma que es de entender que la actuación médica se produjo según el estándar de funcionamiento del servicio exigible, que es el parámetro que ha de servirnos para valorar la corrección o no de la actuación sanitaria producida.

No puede obviarse que tanto el distress respiratorio como la sepsis son complicaciones asociadas a la prematuridad, sin que en el caso dispongamos de una prueba suficiente para afirmar que aquellas complicaciones que se produjeron en el supuesto enjuiciado -y que al parecer están en el origen de las lesiones neurológicas de referencia- responden a un parto con hipoxia y sufrimiento fetal por haberse retrasado artificialmente y no haberse inducido a tiempo. Esto último representa una respetable hipótesis científica, pero en el actual estado de las actuaciones consideramos que no disponemos de elementos de juicio suficientes para transformarla en tesis judicial. Esta sentencia no puede basarse en un cálculo de probabilidades sobre lo que pudo haber acontecido realmente, sino que ha de atenerse a los hechos probados tras un análisis de las diferentes pruebas practicadas, cuya valoración en conjunto (hemos estudiado no solo las periciales a que nos hemos referido más atrás por ser las de mayor relevancia en una materia eminentemente técnica como la litigiosa, sino también el conjunto documental obrante en las actuaciones y que atañe a la historia clínica de Doña Inés y a los diferentes estudios médicos o sanitarios realizados a su hijo Blas ) no permite afirmar la existencia en el caso de una mala práctica médica, y ello en cualquiera de los períodos considerados (embarazo, parto y post-parto) pues ni siquiera podemos afirmar con el grado de certeza que requiere una sentencia judicial que el diagnóstico de las lesiones padecidas por el niño Blas en su décimo mes de vida fue tardío a consecuencia de una negligencia médica.

Resta por examinar la denuncia que se hace por la demandante de la vulneración de los derechos de información asistencial y de consentimiento informado, que en las fechas de autos aparecen regulados en el artículo 10.5 y 6 de la Ley 14/1986, de 25 abril 1986, General de Sanidad , cuyos apartados 5 y 6 fueron abrogados por la disposición derogatoria única de la Ley 41/2002, de 14 noviembre 2002, ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que regula el derecho de información sanitaria en el artículo 4 , siendo titular del meritado derecho el paciente (artículo 5), y disponiendo el artículo 8 -consentimiento informado- lo siguiente (en lo que ahora interesa): "1 . Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. 2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

La jurisprudencia ha establecido que eludir el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc y revela una manifestación anormal del servicio sanitario que no da lugar per se a indemnización cuando no se ha producido un daño que haya que reparar como consecuencia de haberse conculcado esa lex artis citada, si bien en determinadas circunstancias esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, cuya reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-10-2009 , 25-3-2010 y 9-6-2010 , entre otras).

Por otra parte, interesa traer a colación lo dicho por la sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-2010 en los siguientes términos: "En el momento presente partimos de que consentimiento informado supone "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud" ( art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ). No obstante la inaplicación al supuesto presente de la antedicha norma, resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones. Se ha dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Pues bien, en el supuesto que ahora contemplamos no existe una prueba fidedigna de que se vulnerara el derecho de información asistencial, siendo así, por otra parte, que el parto se produjo de manera natural, por lo que el acto médico que afectó a este último no parece que pueda subsumirse en el concepto de intervención que hace preceptivo el consentimiento informado por escrito, de donde que este motivo recursivo también haya de claudicar.

En suma, y por mor de cuanto queda precedentemente expuesto y razonado se impone la desestimación del actual recurso.

Finalmente, la objeción opuesta por ASISA en su escrito de contestación a la demanda relativa a su falta de legitimación pasiva queda desustanciada y diluida a la vista de la jurisprudencia aplicable al caso por razón de temporalidad, que establece la responsabilidad de MUFACE, y dado que ASISA no aparece como una entidad aseguradora de los riesgos o responsabilidades patrimoniales en que la Administración pueda incurrir en su giro o tráfico (sin perjuicio del interés que ASISA pueda manifestar para intervenir en el proceso defendiendo la bondad de la asistencia sanitaria prestada en previsión de cualquier actuación futura hacia ella de MUFACE u otros interesados, que no es el caso y cuyo estudio no corresponde hic et nunc), y todo ello sin olvidar que la falta de legitimación pasiva no está prevista en el artículo 69 de la LJ como una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y que viene a confundirse con la cuestión de fondo

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La sentencia recoge los hechos de la siguiente forma:

Sobre las 7'30 horas del día 1-8-2001 la parte actora sufre una rotura prematura de membranas en la semana 32 de gestación, por lo que acude a la Clínica Nuestra Señora de Belén de la Coruña, donde fue explorada por la matrona, que comprobó la rotura de la bolsa y avisó al ginecólogo, que se personó en la clínica. Este último no realizó tacto vaginal al haberlo ya realizado la matrona, y dispuso analítica de sangre, toma de constantes por turno, tratamiento antibiótico, tratamiento tocolítico y tratamiento con corticoides para la maduración pulmonar fetal. Al cabo de unas 48 horas desde su ingreso se produjo el alumbramiento de manera natural, siendo trasladado el neonato a la incubadora y al parecer poco después a la unidad de cuidados intensivos neonatológicos (UCIN) al apreciarse distress respiratorio y shock séptico.

Durante su estancia en la UCIN el neonato sufrió una sepsis nosocomial, siendo finalmente dado de alta con fecha de 11-9-2001 y las siguientes recomendaciones: "Control por su pediatra. Suplementos de vitaminas y hierro según pauta adjunta". En el informe de alta se puede leer lo siguiente en el apartado de antecedentes obstétricos: "Corresponde al 1º embarazo de madre de 32 años, bien tolerado. Inicia trabajo de parto con rotura de bolsa a las 32 semanas. Se trata con Prepar, antibióticos y 2 dosis de Celestote. Parto al cabo de 2 días, eutócico, presentación cefálica. Apgar 8/9. PN 1930 g. Se traslada a UCIN, a los pocos minutos de vida inicia distress respiratorio". Más adelante en el apartado de tratamiento y evolución se lee que "en las primeras horas de vida desarrolla cuadro de shock séptico severo ---".

En el informe de alta de la madre y aquí actora de 5-8-2001 se puede leer lo siguiente (entre otros extremos): "Tipo de parto: Normal, precipitado; Amniorrexis: Espontánea, prematura (líquido amniótico claro); Alumbramiento: Espontáneo. Peculiaridades del parto: Precipitado. Posible corioamnionitis".

Tras una exploración RM craneal del bebe consta con fecha de 28-6-2002 el siguiente diagnóstico: "Moderada atrofia cerebral de predominio frontal con dilatación de los espacios subaracnoideos en la convexidad y en la cisura interhemisférica. Reducción global del volumen de la sustancia blanca. Hipogenesia del cuerpo calloso con formación incompleta del esplenio. Mielinización completa". La neuróloga Doña Susana emitió el siguiente informe médico con fecha de 2-7-2002: "Se trata de un paciente de 10 meses, que presenta alteración psicomotriz y de movilidad con cierto retraso psicomotor para su edad. Antecedentes de prematuridad y distress neonatal. En la exploración neurológica destaca la presencia de hipotonía e hiporreflexia osteotendinosa. Se realizan pruebas complementarias entre las que destaca: - EEG.- que no demuestra alteraciones significativas. - Eco transfontanelar.- posible dilatación de ventrículo. - RM encéfalo.- hipogenesia cuerpo calloso y atrofia cerebral de predominio frontal. JUICIO CLINICO: Hipogenesia del cuerpo calloso. Atrofia frontal. Precisa tratamiento de estimulación psicomotriz en centro especializado".

Es de notar que el niño presenta una minusvalía de alrededor de un 80 por ciento, teniendo en la actualidad reconocida una situación de dependencia en Grado III, Nivel 2 a efectos de la Ley 39/2006, de 14-12-2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia

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La parte actora articula los siguientes motivos de impugnación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LRJCA :

1. - Infracción de los artículos 217 , 317 , 326 y 348 LEC y de la Jurisprudencia relativa a la valoración y carga probatoria: SSTS, de 27.06.08 rec. 3768/2004, de 14.06.11 rec. 2371/2007 , entre otras.

   En primer lugar denuncia la "valoración ilógica o irrazonable de la prueba practicada, incluso arbitraria al haber incurrido en grave error a la hora de formar y justificar su convicción sobre los hechos" y, en segundo lugar, por "no aplicar correctamente las reglas de la carga de la prueba en relación con el daño antijurídico y la existencia de nexo causal" con infracción de los artículos y jurisprudencia mencionados.

   Argumenta la recurrente que la Sala de instancia ha apreciado fundamentalmente la pericial de la prestadora del servicio sanitario ASISA y en relación con la documental aportada, esencialmente la Historia Clínica Ginecológica de la recurrente y la Historia Clínica Pediátrica del niño, sin realizar un argumento razonable de esta preferencia aún apreciándose contradicciones entre la pericial y la citada documental.

   Asimismo aduce que la sentencia no ha tenido en consideración hechos probados que llevarían a concluir infección en la madre que hubiera determinado la inducción del parto para evitar lesión neurológica en el neonato. Sin embargo la sentencia apreciando la pericial de la demandada y no la de la recurrente, sin razonamiento lógico, entiende que no se apreció riesgo cierto de infección, cuando lo que es cierto a juicio de la actora es la suficiencia de pruebas para afirmar lo contrario, pruebas de hechos, considerados por la Sala, inciertos o dudosos, cuya carga ha asumido la actora, de forma que al no entenderlo así la sentencia infringe el artículo 217 LEC; infringe también el 326 de la misma Ley por no tomar como ciertos los datos obrantes en la Historia Clínica de la paciente, que no ha sido impugnada por la contraria y el art. 348 también de la LEC por infracción de las reglas de la sana crítica al preferir el dictamen pericial de ASISA al contradictorio de la actora con datos objetivos y científicos razonables.

   La Jurisprudencia que se cita infringida lo es en razón de la regla de la facilidad probatoria.

   Se solicita la integración del factum, ex art. 88.3 LRJCA .

2. - Infracción de los artículos 106.2 CE , 139 y 141 Ley 30/1992 y de la doctrina y jurisprudencia que los desarrolla, entre otras citadas: SSTS de 23.12.09 rec. 1364/2008, de 27.06.08 rec. 3768/2004 . Se solicita también la integración de hechos probados art.88.3 Ley de la Jurisdicción .

   Se imputa a la sentencia no reconocer como hecho probado la inexistencia de pruebas cardiológicas precisas, concretamente registro cardiotográfico y otras, catalogadas como pruebas protocolizadas para la determinación de la pérdida de bienestar y de la posible hipoxia.

   Este registro cardiotográfico está recogido en STS citada de 2009 como elemento de prueba de la actuación profesional durante el proceso del parto, STS en la que el Tribunal censura la valoración del TSJM por arbitraria al omitirlos a pesar de ser esenciales.

3. - Infracción de los artículos 10.5 y 6 de la Ley 14/1986 General de Sanidad ; articulos 4 y 5 de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica; y, jurisprudencia que los desarrolla e interpreta, entre otras SSTS de 9.03.10 rec. 2091/2008, de 9.06.10 rec.1633/2008 .

   En este motivo se denuncia la falta de información a la paciente de las opciones y de los riesgos que implicaba cada una, de manera que no pudo optar ni decidir, aún más considerado el embarazo y parto de alto riesgo. Esta omisión de información asistencial es contraria a lo que se recoge incluso en la pericial de ASISA que la sentencia aprecia, porque en la misma se indica que "se optó" por conducta conservadora, sin que en ningún momento esta opción la tomara la paciente, siendo la singularidad e individualidad de esta información necesaria en el grupo de pacientes que han de elegir el riesgo de prematuridad, o el de infección.

Hemos reflejado en múltiples ocasiones la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, como hacemos en la sentencia de 24 de mayo de 2012 y hemos reiterado en la de fecha 9 de julio de 2012, recurso 193/201 , pues <<conviene recordar la naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación, por todas la reciente sentencia de doce de marzo de dos mil doce, recurso de casación 6646/2010 , indisolublemente conectada con lo que legalmente constituye la finalidad del mismo, que es depurativa de los vicios o defectos propios del procedimiento que hayan causado indefensión efectiva y relevante, así como defectos u omisiones de la propia sentencia, de las cuales veremos y analizaremos la congruencia y la motivación - artículo 218 ley procesal civil -. A partir de ahí, y siendo particularmente importante en este procedimiento no cabe la cita, a modo de listado, indiscriminada de preceptos que guardan más o menos relación con la controversia, según la parte, sin explicar, ni analizar la concreta relevancia en la infracción que se denuncia, dejando al Tribunal de casación la tarea de deducir o entrever una interpretación que en la instancia pudiera haber vulnerado ese conglomerado de preceptos. Así hemos dicho en la citada sentencia de doce de marzo de dos mil doce , recogiendo otra jurisprudencia anterior de esta Sala, que: "En la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008 , con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia>>.

Acabamos de señalar, en nuestra reciente sentencia de fecha 3 de mayo de 2012, recurso 6636/2010 y en la ya citada de 9 de julio de 2012, que «la interpretación de la voluntad manifestada en dictámenes, informes, documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo es un labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal "a quo", no tiene cabida objetiva en sede jurisdiccional, pues, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias de siete y veinte de mayo de mil novecientos noventa y cuatro , han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la Sala de instancia .... salvo que .... infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria, Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 ».

Y también hemos señalado, en reiteradas ocasiones (así lo hemos afirmado en nuestra sentencia de fecha 3 de julio de 2012, recurso 6787/2010 ), respecto de la solicitud de integración de hechos:

En primer lugar, en cuanto a la integración de hechos probados, que pretende la recurrente, cabe señalar que la vía regulada en el artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción sirve para integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia otros que hubieran sido omitidos por éste, y no, en cambio, para contradecir aquellos y construir, así, un "supuesto de hecho" de signo contrario al afirmado por ese Tribunal. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de diciembre de dos mil once (recurso 2154/2010 ), y en las que allí se citan, el artículo 88.3 LCJA autoriza la integración en la relación de hechos efectuada por la Sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada y no con carácter autónomo sino vinculada a la estimación de un motivo del artículo 88.1 d).

En segundo lugar, por lo que se refiere a la consignación de hechos probados en las sentencias dictadas en este orden jurisdiccional, hemos dicho con reiteración la innecesariedad de que las sentencias dictadas por órganos judiciales de la jurisdicción contencioso-administrativa contengan una relación formal de hechos probados o de una determinada extensión , profundidad o si se quiere con expresión de todos los elementos que pretenden las partes sustentar sus posiciones, sin que el hecho de que puedan, por tanto, obviarse algunos de ellos, pueda determinar la ausencia de valoración o error en la misma. Así, entre otras muchas, en sentencia de diecisiete de marzo de dos mil nueve , rec. de casación 646/2007, hemos recordado cómo "este Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración, entre otras muchas en sus sentencias de 19 de mayo de 2001 , 20 de octubre y 3 de noviembre de 2003 , 28 de enero , 17 de febrero , 7 y 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 5 y 18 de octubre y 12 de diciembre de 2005 y 28 de mayo y 16 de julio de 2008 , que el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que emplea precisamente la expresión "en su caso", no impone una declaración de hechos probados en las sentencias que se dictan en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo; o que las normas procesales aplicables en él no exigen que en los antecedentes de hecho de la sentencia se haga un relato distinto a aquél que da cuenta de los sucesivos trámites procesales de relieve acaecidos en el procedimiento, ni exigen tampoco, a diferencia de lo que pueda acontecer en otros órdenes jurisdiccionales, que la sentencia contenga una parte diferenciada en la que el órgano judicial exprese los hechos que tiene por probados".

En tercer lugar, y para el presente caso, la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos probados por la Sala de instancia, salvo que esos hayan sido debidamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o haber procedido de manera ilógica, irracional o arbitraria", Sentencia de fecha 16 de febrero de 2010, recurso 656/2008 .

Estas precisiones van indefectiblemente a marcar el debate en esta instancia, no olvidemos extraordinaria, en la que limitadamente puede entrarse a valorar la prueba salvo declaración previa por esta Sala que el Tribunal de instancia ha incurrido no en un error en la valoración de la prueba -que no es motivo actualmente- sino en una valoración arbitraria, errónea o palmariamente incoherente

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Y, expuesto lo anterior, podemos resolver los dos primeros motivos de impugnación señalando que, desde luego, no aprecia esta Sala que la valoración que se efectúa de las pruebas practicadas pueda catalogarse de ilógica, irracional o arbitraria y, por ello, partimos de la conclusión fáctica que arroja la valoración de la prueba que ha realizado la Sala de instancia, que concluye en base a dicha valoración en la inexistencia de mala praxis. Y es una conclusión que debemos mantener en esta sede casacional. Ya hemos reflejado el razonamiento que lleva a la Sala de instancia a no apreciar mala praxis en el caso concreto y dicho razonamiento se apoya en el examen -minucioso y detallado- de las pruebas practicadas, fundamentalmente los dos informes médicos que fueron objeto de ratificación y aclaraciones, pero también se refiere la sentencia al "conjunto documental obrante en las actuaciones". Y concluye la sentencia que la actuación médica se produjo según el estándar de funcionamiento del servicio exigible. Y esa conclusión, dados los límites de esta vía casacional y que no apreciamos que la valoración de la prueba pueda catalogarse de ilógica o arbitraria, debe ser mantenida en el presente recurso.

Por ello, entendemos que procede desestimar los dos primeros motivos de casación.

En lo relativo al consentimiento informado, tercer motivo de casación, también debemos mantener la tesis de la Sala de instancia. Para ello basta resaltar que se hace un examen de la normativa aplicable para concluir que no era necesario, en el caso concreto, la constancia documental del consentimiento informado, sustancialmente por cuanto el parto se produjo de manera natural, por lo que estamos ante un acto médico que no se califica de intervención. Y el hecho de que el parto se produjera de forma natural, entendemos es decisivo en este caso, no siendo necesario documentar el consentimiento prestado.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad de mil quinientos euros (1.500 €) cada uno de ellos.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución