STS, 19 de Julio de 2012

El 29 de marzo de 2001, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información remitió a la entidad Airtel Movil, S.A. la liquidación sucesiva única, notificada el 2 de abril siguiente, de la Tasa de Reserva del Dominio Público Radioeléctrico, correspondiente a la licencia M ZZ 0020003 del periodo comprendido entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2001, por importe de 27.117.016.080 ptas. (162.976.548,99 euros). En dicha liquidación, la cuantificación se concreta teniendo en cuenta el número de URR (17.709.650.000) y un valor de la URR de 1,5312.

Disconforme con la anterior liquidación la mercantil interpuso, el 19 de abril de 2001, reclamación económico- administrativa (R.G. 3042-01; R.S. 272-01) ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC).

Durante la tramitación de la anterior reclamación, la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información notificó a la interesada Resolución de fecha 23 de abril de 2001 en la que se le comunicaba que se había producido un error material en la elaboración de los impresos modelo 950, de liquidación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, dado que en el reverso informativo de los mismos, en el párrafo segundo del apartado 1.CALCULO, se había omitido la última parte que incorporaba la salvedad de las modificaciones de cuantificación de los coeficientes previstos en el art. 66 de la Ley 13/2000, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado (en lo sucesivo, LGPE) para el año 2001. A continuación expresa cómo debe entenderse redactado el párrafo completo en cuestión, concluyendo que, no obstante, la liquidación que figuraba en el anverso era la correcta, y que se había efectuado de conformidad con la normativa vigente en el momento del devengo, siendo el importe consignado en ella el que correspondía al expediente de referencia.

La antedicha reclamación fue desestimada por Resolución del TEAC de 25 de septiembre de 2001 sobre la base de los siguientes fundamentos:

(a) En lo concerniente a la alegación de que la falta de identificación en su momento de las cuatro subbandas de frecuencias de cada porción de espectro correspondiente a las cuatro licencias B2, otorgadas por Orden Ministerial de 10 de marzo de 2000, conllevaba la falta de realización del hecho imponible de la tasa y, por ende, la nulidad de la liquidación, el TEAC, en síntesis, señaló que «obra en el expediente el documento de formalización de la Licencia individual de tipo B2, de AIRTEL MOVILES, SA, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación, cuyo ANEXO 1 contiene la Concesión de dominio publico aneja a dicha licencia. En el mismo se reconoce a la titular la reserva de una porción de espectro radioeléctrico concreta. Así, en el punto 2. del Anexo 1, señala que "el espectro radioeléctrico objeto de la presente concesión incluye las siguientes sub-bandas de frecuencia:

· 15 MHz en cada una de las bandas de frecuencias 1920 a 1980 MHz y 2110 a 2170 MHz (15+15MHz).

· 5 MHz en la banda de frecuencias 1900 a 1920 ó 2010 a 2025 MHz (5 MHz).

Para la precisión de los valores concretos que delimiten las sub-bandas y para la concreción de las limitaciones geográficas se estará a lo dispuesto en la citada cláusula 33 del Pliego." Por otra parte en el punto 4 del mismo Anexo 1 relativo a la concesión se precisa el número de URRs (unidades de reserva radioeléctrica) que corresponden a la presente concesión.

De lo anterior se desprende que la concesión del dominio público que legitima la ocupación anual quedó perfeccionada a través de la formalización aludida, que ello hace que el reclamante detente la reserva de espectro al comienzo de cada período anual, a lo largo del número de años de la concesión, y que la porción de espectro reservada ha sido concretada y medida a través de las especificaciones del pliego del concurso y del contrato entre operador y Administración, y del número de URRs atribuido»; a lo que añadió que «la delimitación de las sub-bandas y consiguiente asignación de las frecuencias concretas no constituye un requisito o condición para que se perfeccione la concesión de la reserva sino que se inserta en el posterior desenvolvimiento del servicio a que se refiere el título V del Pliego, "Régimen del servicio". En él se recogen aspectos como el plan de frecuencias (cláusula 33) o el registro y utilización de las frecuencias (cláusula 35), entre otras, que, a modo de "iter" van describiendo una serie de requisitos y plazos que no sólo no impiden sino que presuponen la existencia de la reserva a favor del concesionario», concluyendo finalmente que «se ha producido el presupuesto de hecho de la tasa, justificativo de la liquidación impugnada» (FD Octavo).

(b) En relación a la aplicabilidad de los coeficientes (C1 a C5) contenidos en la Ley 13/2000, y de la nueva redacción del art. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), según redacción dada por la Ley 14/2000, para la emisión de la liquidación impugnada, el Tribunal rechazó tal alegación, sustancialmente, afirmando que «las leyes surten efecto o despliegan su eficacia normativa desde su entrada en vigor, de no existir normas de derecho transitorio que alteren por voluntad del legislador este efecto general. Así pues, no parece correcto un planteamiento que considerase que los preceptos de la Ley 14/2000 -que da nueva redacción al artículo 73 -de la LGTE- y de la Ley de Presupuestos para el 2001 -que fija los coeficientes cuantificadores- no le son aplicables en la medida en que no existen normas de derecho transitorio que impongan expresamente la aplicación de los nuevos coeficientes a las situaciones nacidas al amparo de la anterior normativa. Antes bien, el enfoque correcto seria el inverso: para que no fuesen aplicables debería existir la pertinente norma de derecho transitorio que así lo previese. Y ello como consecuencia de la introducción en este esquema de un elemento esencial del tributo, cual es el devengo; porque la Ley 13/2000 afecta sólo a la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico devengada a partir de su revisión y, además, con efectos para el ejercicio 2001» (FD Décimo). Y con ello afirmó «la aplicabilidad al caso planteado de la Ley 13/2000» y rechazó «que tenga carácter retroactivo, porque no estamos ante un supuesto de obligación nacida de un hecho imponible producido antes de su entrada en vigor y ha sido jurisprudenciálmente reiterado que no hay retroactividad si la norma no afecta a derechos adquiridos o a obligaciones nacidas de hechos imponibles producidos con anterioridad a su entrada en vigor» (FD Noveno).

Al respecto, finalmente, añadió que «si en el cambio legislativo que se debate ni la Ley 14/2000 ni la Ley de Presupuestos para el 2001, que entraban en vigor el 1 de enero de 2001, previeron norma alguna de derecho transitorio, era porque se deseaba seguir el principio general de eficacia de las normas y que, por tanto, desplegase sus efectos desde su entrada en vigor a los hechos imponibles producidos a partir de ella pero no a las devengadas en el ejercicio anterior, en cuyo caso sí se hubiera podido calificar de retroactiva; lo cual hubiera sucedido, por ejemplo si, en lugar de entrar en vigor el 1 de enero de 2001, lo hubieran hecho en el mismo año 2000» (FD Décimo).

(c) En cuanto a las críticas referidas a las reglas y parámetros de cuantificación de la tasa, la Resolución impugnada en la instancia desestimó las mismas por cuanto «todo enjuiciamiento de lo que la reclamante denomina "motivación de los poderes públicos" no es sino un enjuiciamiento de la voluntad del legislador parlamentario y, por consiguiente, los reproches que desde este punto de vista puedan hacerse a la ley, sólo podrían en su caso prosperar, como ya se advertía en el anterior fundamento, en la vía "ad hoc" si conculcaran la Constitución; cuestión ésta para cuyo examen carece de competencia este Tribunal» (FD Duodécimo).

(d) Y respecto a las cuestiones prejudiciales comunitarias que la interesada solicitó se plantearan en vía económico- administrativo, el TEAC apuntó que «ello constituye una decisión meramente potestativa y no una obligación de este Tribunal Económico Administrativo Central, como ya sostuvo en Resolución de 29 de marzo de 1990 y en otras posteriores, en atención a que sus decisiones son susceptibles de ulterior recurso judicial; y que, a la luz de la consideraciones vertidas en los anteriores fundamentos, no lo estima necesario» (FD Decimotercero).

Frente a la anterior Resolución, la representación procesal de la sociedad promovió recurso contencioso- administrativo núm. 1587/2001, formulando la demanda mediante escrito presentado el 26 de febrero de 2002, en el que, en extracto, alegó lo siguiente:

1. La falta de realización del hecho imponible, en la medida en que la reserva del espacio radioeléctrico, si bien fue otorgada en el año 2000 estableciendo el número de frecuencias, no fue concretada en cuanto a las mismas indicando las correspondientes a la demandante, hasta el 25 de octubre de 2001 mediante Resolución del Subdirector General de Planificación y Gestión del Espectro Radioeléctrico por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones.

2. La inaplicabilidad de las Leyes 13/2000 y 14/2000 a las concesiones demaniales otorgadas con carácter previo a la entrada en vigor de dichas normas a los efectos de la liquidación, lo que a su entender supone la aplicación retroactiva de la norma.

3. La ausencia de cobertura legal de elementos esenciales de la Tasa por reserva del espacio público radioeléctrico, en particular, en relación con el devengo y las reglas de cuantificación de la cuota.

4. La inconstitucionalidad, por arbitrariedad de la medida (por ser discriminatoria y carecer de justificación) y ser contraria al principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), en relación con los coeficientes establecidos en el art. 66 de la LPGE para 2001.

5. Y, por último, la infracción de la normativa comunitaria europea, en particular, los arts. 11.2 , y 8.4 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, y 1.2) de la Directiva 96/19/CE, manteniendo el incumplimiento de la obligación de comunicación a la Comisión Europea y a los particulares, de lo que se desprende la inaplicabilidad de la norma interna afectada. Infracción del art. 8 de la Directiva 98/34/CE por cuanto, considerando la modificación del art. 73 de la LGTel como "reglamento técnico" según la directiva, debió comunicarse a la Comisión Europea. Añade a lo anterior, que la modificación del art. 73 de la LGTel restringe la libertad de establecimiento y de prestación de servicios con vulneración de lo dispuesto en el art. 86 del Tratado de la CE , por desafectación de lo recaudado por la tasa a los fines que justifican y permiten su imposición. También sostiene la infracción del art. 82 del Tratado de la CE , pues -a su juicio-, la tasa posibilita el abuso de la posición dominante por resultar especialmente onerosa para el establecimiento de nuevos operadores.

En razón de lo anterior, solicitaba la declaración de nulidad de la liquidación con devolución de lo indebidamente ingresado con sus correspondientes intereses de demora, así como el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado 1.3.2 del art. 66 LPGE de 2001 y el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respecto de las cuestiones que se detallaron en el escrito de demanda y relacionadas con las alegaciones antes referidas.

La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 10 de julio de 2006, dictó Sentencia por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado, sustancialmente sobre la base de los siguientes argumentos:

(a) Comienza la Sentencia por analizar la conformidad de la liquidación impugnada con las normas de derecho comunitario invocadas por la demandante y al respecto señaló:

La tasa por reserva de dominio público radioeléctrico que nos ocupa no es discriminatoria. Es una tasa que tiene en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario. Además es una tasa que se cuantifica para todos los operadores de igual manera, esto es se multiplica el número de unidades de reserva radioeléctrica URRs por el precio vigente de la URR en el momento de su devengo. Y la Ley española establece un procedimiento para el cálculo de la unidad de reserva radioeléctrica basado en la existencia de cinco parámetros o coeficientes cuyo producto determina su valor, y esos coeficientes aplicables al sistema de comunicaciones es para todos los operadores igual.

Tampoco es una tasa que impida el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia. Este tributo trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa.

Por otra parte si la recurrente entiende que la autorización general concedida no se ajusta a los principios que la Directiva 97/13 establece no puede impugnarla aprovechando la liquidación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico que se emite sino accediendo al procedimiento poniendo de manifiesto que la concesión no se acomoda a lo dispuestos en las Directivas Comunitarias que se creen infringidas.

Por otra parte hay que dejar constancia de que los Estados deben adoptar las medidas que estime más compatibles con sus principios de equilibrio económico aún cuando adopten medidas que puedan ser controvertidas. No estamos ante un incremento de la tasa arbitrario o vulnerador de cualquier principio de proporcionalidad. El incremento cuestionado no es arbitrario, posee una finalidad legítima y está determinado en función del valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario, y estamos hablando de un recurso escaso que no tiene un valor real pero que a lo largo de los años ha ido revalorizándose, por lo que se tiende a ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, lo que excluye cualquier arbitrariedad y desproporcionalidad

(FD Tercero).

Y tras lo anterior, rechazó el planteamiento de las cuestiones prejudiciales instadas por la demandante ante el TJUE.

(b) En relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad instada por la recurrente y las alegaciones que la sustentaron, la Sala de instancia indicó que «el TC ha dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por este Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del art 66 Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del estado para 2001 por contrario a los arts. 9.3 , 31.1 y 38 CE . El art. 66 mencionado fija los parámetros para calcular el valor de la URR que se concreta para el año 2001 en orden al cálculo de la base imponible de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: " En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión".

Añade el TC en su auto que los coeficientes aplicados no establecen una discriminación entre sujetos o categorías y se aplican a todos los sujetos sin distinción de ninguna clase y en función del número de unidades de reserva radioeléctrica que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial.

De lo expuesto anteriormente es fácil deducir la improcedencia de la cuestión de inconstitucionalidad que con carácter subsidiario, y para el caso de desestimación de las pretensiones principales, se solicita por la parte recurrente» (FD Cuarto).

(c) En cuanto a la constitucionalidad de la medida tanto de la modificación del art. 73 de la LGTel como la actualización anual de los coeficientes mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado , la Sentencia de instancia concluyó:

Las modificaciones introducidas por dicha Ley 14/2000 en lo que interesa en el presente recurso contencioso consistió en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa, y así el punto 3 establece: La cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado. Y así la Ley 13/2000 cuantifica los coeficientes aplicables para calcular el valor de la tasa para el ejercicio 2001, coeficientes que sirven para la fijación del importe a satisfacer que tiene un contenido no estático, o inmodificable, son valores cambiantes en cuanto son cambiantes las bases en las que se asientan. Pero son variaciones calculadas, previsibles, y periódicas, lo cual determina que la tasa vaya anualmente adaptándose a las circunstancias de mercado de cada momento y a la rentabilidad que se pueda obtener.

La nueva normativa sitúa el marco jurídico de la tasa que nos ocupa. Por ello suprime la Ley 14/2000 el párrafo primero del apartado 1º del art. 73 , y suprime el apartado octavo, y determina el valor de los coeficientes a aplicar con la Ley 13/2000. Se acredita con estas dos leyes que el espectro radioeléctrico tienen un valor de mercado por ello su cuantificación periódica, anual, a través de las Leyes de Presupuestos.

Con este nuevo marco legal de la tasa, ésta no se modifica, no cambia la naturaleza jurídica del tributo que nos ocupa. El hecho imponible de esa tasa es la reserva del dominio público radioeléctrico, y con esta tasa se grava la parte de dominio público radioeléctrico reservada. Y el valor de esa tasa se obtiene atendiendo al valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de ese valor se pudiera obtener, y se utilizan cinco parámetros de cuyo producto resulta el valor de cada URR.

Por ello la variación en la cuantía de la tasa en la forma que se ha dicho es una modificación que no es contraria a la Constitución, la cual permite a las Leyes Presupuestarias abarcar la alteración sustancial y profunda del tributo siempre que exista una norma adecuada que lo prevea (una ley sustantiva) no obstando el art. 134.7 de la Constitución a un tratamiento de la Ley Presupuestaria de mera adaptación del Tributo a la realidad, de modo que cuando se trata de la variación del mismo, en cuanto a la alteración de sus elementos esenciales, que no consista en la mera adecuación circunstancial, habrá de cumplirse, necesariamente, la exigencia constitucional de que la modificación aparezca en una Ley Tributaria sustantiva entendida como cualquier Ley que regula los elementos concretos de la relación tributaria

(FD Sexto).

(d) Por lo que se refiere a la alegada falta de realización del hecho imponible al no haber sido concretadas las frecuencias objeto de reserva hasta el 25 de octubre de 2001, la Sala de instancia manifestó que « [l]a tasa se devenga desde el momento mismo en que se procede a la reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico, y en el título concesional anejo a la licencia se hacían constas las subbandas de frecuencia del espectro radioeléctrico que quedaban reservadas a favor del hoy recurrente y que se han mencionado anteriormente en consecuencia no puede alegar que el hecho imponible no está delimitado y que se ha producido una falta de realización del hecho imponible que justifique la emisión de la liquidación por tasa de reserva de dominio público radioeléctrico. Desde el momento en que se ha producido la reserva a favor del sujeto en la concesión del dominio público radioeléctrico la tasa se devenga pues de esa reserva ya no es posible disponer está reservada, otra cosa distinta es el uso efectivo del espectro reservado pero es una cuestión ajena a la liquidación de la tasa cuyo hecho imponible se ha producido por la mera reserva del dominio público radioeléctrico.

El pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del concurso constituyen a la norma vinculante a las partes por las que se van a regir las relaciones entre la Administración y las adjudicatarias de las licencias individuales, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria.

Cuando las mismas se aprueban y publican y rigen el concurso abierto de adjudicación, las entidades concursantes que deciden participar en dicho concurso las aceptan, si no las han impugnado, y saben de antemano que dichas prescripciones regirán las relaciones que puedan surgir entre la Administración y ellas.

Es evidente, que existían dificultades para el uso inmediato de las bandas y subbandas que se estaba procediendo a limpieza de las mismas, y que se preveía un período de actuación de limpieza del que serían debidamente informadas las entidades que resultasen adjudicatarias, incluso un plan de actuación encaminado a tal fin.

Por tanto, no puede alegar la hoy actora, que la tasa no es exigible, aun cuando se haya devengado, al no tener la disponibilidad plena de su uso, ni se haya producido la adjudicación de subbandas, pues se había aceptado la situación en que se encontraba el espacio de dominio público radioeléctrico, y además, aun cuando así no hubiere sido, lo cierto es que las empresas adjudicatarias, no se encontraban en situación de hacer uso del espacio reservado y adjudicado, puesto que no disponía de los equipos necesarios.

Por otro lado el artículo 14 del R.D.1750/1998 , cuando fija quien será el sujeto pasivo, dice que serán sujetos pasivos de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico las personas o entidades en cuyo favor se realice, independientemente de que hagan o no uso de ella» (FD Séptimo).

(e) En cuanto a la cobertura legal de los elementos esenciales configuradotes de la tasa y el respeto al principio de reserva de ley en materia tributaria y la aplicabilidad de la nueva redacción del art. 73 de la LGTel y los coeficientes fijados en el art. 66 de la LPGE para 2001, el Tribunal a quo señaló:

Así pues, la Constitución declara el carácter anual de los presupuestos, sin hacer referencia alguna a la fecha de entrada en vigor de la ley, con la salvedad de que la aprobación no se produzca antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, en cuyo caso se prorrogan los anteriores hasta la aprobación de los nuevos. Normas constitucionales que vienen a evidenciar la vigencia anual de la Ley de Presupuestos sin que sea precisa disposición específica sobre su entrada en vigor.

Asimismo, la determinación legal del carácter anual de la tasa otorga cobertura legal al "devengo" como elemento esencial de los tributos, reservado a regulación legal conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LGT , entendido en el sentido de que se devenga anualmente. La determinación del día concreto de devengo dentro de la anualidad no puede considerarse un elemento esencial de la tasa, de tal manera que quede excluida la posibilidad de su determinación reglamentaria, pues viene a complementar la prescripción legal del devengo anual. En este sentido se ha de recordar que la Jurisprudencia viene declarando que "la reserva legal en materia tributaria es una reserva relativa, en la que resulta admisible la colaboración del Reglamento siempre que sea indispensable por motivos técnicos y la colaboración se traduzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. Ello constituye doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus importantes sentencias 99/1987, de 11 de junio y muy especialmente, por haberse dictado en materia tributaria, en la 185/1995, de 14 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 1405/1989 , de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos." ( STS. 10/02/01 , entre otras)

(FD Octavo).

Contra la citada Sentencia, la recurrente preparó, mediante escrito presentado el día 11 de septiembre de 2006, recurso de casación, formalizando su interposición por escrito registrado el 16 de noviembre de 2006, en el que planteó cinco motivos.

En el primero, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (en adelante, LJCA), se denuncia la infracción de los arts. 73 de la LGTel y 23 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT ). En este motivo se defiende la nulidad de la liquidación argumentando la falta de realización del hecho imponible de la tasa toda vez que las concretas frecuencias objeto de reserva no fueron señaladas hasta el 25 de octubre de 2001, y la reserva de las mismas no puede entenderse realizada hasta ese momento, ya que sólo desde la fecha señalada cabe entender que podía hacer uso del espacio público radioeléctrico objeto de dicha reserva.

En particular, la parte recurrente aduce que «el hecho imponible, es decir, el presupuesto de naturaleza jurídica fijado por la LGTeI para configurar la tasa y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria, es la reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico.

La finalidad de la reserva, al igual que la de la concesión demanial, es permitir la utilización efectiva y sin interferencias del espectro por parte del correspondiente beneficiario. Y dicha utilización efectiva sólo es posible mediante la asignación de frecuencias concretas, en la medida en que la adecuada organización y gestión del dominio público radioeléctrico impide la utilización indiscriminada del espectro» (pág. 15). Por tanto -a su entender-, «el objeto de la reserva es, precisamente, la frecuencia; pero no cualquier frecuencia en abstracto, sino la concreta frecuencia en la que deba operar el licenciatario, pues es la identificación de dicha frecuencia o frecuencias concretas la que permite al beneficiario operar en el espectro de forma adecuada (es decir, sin padecer ni generar perturbaciones ni interferencias). La reserva de espectro que posibilita la utilización privativa del mismo ha de ser, por tanto, exclusiva (ha de identificar las frecuencias concretas que corresponden a cada titular) y excluyente a frente al resto de operadores lo cual implica necesariamente la identificación del concreto cauce que deberá utilizar el beneficiario de la oportuna autorización o concesión para el desarrollo del correspondiente servicio que tenga su soporte en el dominio público radioeléctrico. En otras palabras, la utilización privativa del espectro radioeléctrico, otorgada mediante concesión administrativa, debe operar "frente a todos", cuestión que parece ignorar la sala de instancia, por lo que es imperativo identificar con total exactitud qué frecuencias concretas son las asignadas a Vodafone» (pág. 16).

De lo anterior deduce que «al no poder catalogarse dicha reserva como exclusiva y excluyente, no se ha producido en ningún caso el hecho imponible de la tasa en los términos establecidos en el artículo 73 LGTeI» (pág. 17).

Seguidamente se argumenta que «en los supuestos de títulos habilitantes para usos privativos del espectro, la trascendencia de la asignación o identificación de las concretas frecuencias en las que deberá operar el licenciatario es mayor, en la medida en que la esencia del título habilitante de la reserva de frecuencias del espectro radioeléctrico reside en el carácter exclusivo y excluyente con que el concesionario demanial podrá utilizar aquella "porción" del espectro que se le asigne. Consecuentemente, la concesión demanial (y, por ende, la reserva) no cabe predicarse de una porción del espectro en abstracto (en cuanto cantidad de espectro), sino que resulta esencial su concreción e identificación; es decir, la asignación de frecuencias concretas en las que el concesionario materialice su derecho y pueda operar con carácter exclusivo y excluyente» (págs. 17 y 18).

Sustenta fácticamente la anterior alegación señalando que «no fue hasta el 25 de octubre de 2001 cuando el Subdirector General de Planificación y Gestión del Espectro Radioeléctrico, por delegación del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, dictó "Resolución por la que se delimitan bloques de frecuencias correspondientes a cada una de las licencias individuales tipo B2 del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación (UMTS) otorgadas por Orden Ministerial de 10 de marzo de 2000". Dicha resolución consta en el expediente al haber sido aportada por mi representada como anexo a su demanda.

[...]

Se reconoce expresamente en el apartado Quinto de la resolución que "La presente delimitación de bandas se considera asociada y complementaria a la concesión de dominio público radioeléctrico anexa al título habilitante del servicio correspondiente". Lógico, pues sin delimitación de frecuencias resulta imposible entender efectuada la reserva individual en favor de cada operador» (pág. 20).

Y para reforzar las anteriores alegaciones manifiesta que «resulta inadmisible cualquier interpretación que amplíe la estricta definición del hecho imponible recogida en el art. 73 LGTeI ("reserva de cualquier frecuencia') por venir taxativamente proscrita por el artículo 23 LGT , en tanto que prohíbe la analogía para extender el ámbito del hecho imponible del tributo más allá de sus estrictos términos» (págs. 22 y 23).

En el segundo motivo, formulado también bajo el art. 88.1.d) de la LJCA , la recurrente denuncia la vulneración del principio de reserva de ley, y de los arts. 31.3 y 133 de la Constitución española (CE ), 10.a) de la LGT y 10 y concordantes de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasa y Precios Públicos (en adelante, LTPP), en relación con la determinación del devengo de la tasa y con la forma de operar los coeficientes en la fórmula para el cálculo de la cuota tributaria. Entiende la mercantil que «[l]as lagunas legislativas apuntadas hacen imprescindible acudir a normas de rango infralegal, como son el Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio, por el que se regulan las tasas establecidas por la LGTeI (en adelante, RD 1750/1998) e, incluso, a una mera orden ministerial, como es la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998 por la que se establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante, OM de Licencias)» (pág. 28). Se afirma que el «artículo 73 LGTeI omite cualquier referencia respecto al momento del devengo de la Tasa cuando la misma no se derive de supuestos de usos especiales del dominio público radioeléctrico pues, en efecto, la única previsión que se establece al respecto, contenida en el apartado 4 del artículo 73 LGTeI, se refiere de forma concreta y específica a los supuestos de uso especial (estableciéndose para estos casos que el devengo inicial se producirá el día en que se otorgue el título habilitante mientras que el correspondiente a periodos sucesivos, dado que el abono es quinquenal, se producirá el 1 de enero del año que proceda)» (pág. 35). En cuanto al devengo concluye que «la fijación ex novo del concreto momento del devengo en una norma de rango reglamentario representa una frontal vulneración del principio de reserva legal contenido en el artículo 31.3 CE , en relación con su artículo 133, y del principio recogido en el artículo 10.a) LGT , implicando la nulidad de la referida norma reglamentaria por falta de la imprescindible cobertura legal, nulidad de dicha norma reglamentaria que, por ende, conlleva la de las liquidaciones tributarias efectuadas al amparo de la misma» (págs. 41).

En cuanto a los «elementos esenciales para la cuantificación de la deuda tributaria», la parte sostiene que «acudiendo a normas de rango legal al sujeto pasivo de la tasa le es imposible conocer cuál es la función que relaciona los 5 parámetros definidos en el artículo 73 LGTeI que han de determinar el valor ("V") de la Unidad de Reserva Radioeléctrica y, por ende, le es imposible poder conocer cuál es el importe a satisfacer en concepto de tasa por reserva de dominio público radioeléctrico lo que conlleva una vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria» (pág. 44).

En apoyo de su tesis trae a colación las Sentencias de esta Sala de 9 de febrero de 2002 en relación al canon de reserva del dominio público radioeléctrico , y de 17 de junio de 2005 (rec. cas. núm. 8049/1997 ) relativa al carácter esencial de los elementos para la determinación de la cuota.

En el tercer motivo, bajo la cobertura del art. 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción de los arts. 73 de la LGTel en relación con el art. 15 de la LTPP, y el art. 3.3 del Código Civil , toda vez que «la cuantificación de los importes que anualmente deba satisfacer el concesionario como consecuencia de la reserva acordada por la Administración de las frecuencias del dominio público radioeléctrico debe efectuarse en el momento de otorgarse la correspondiente concesión (entendido éste como el momento en el que se opera la reserva) y, por tanto, aplicándose los coeficientes vigentes en dicho momento sin que resulte admisible que dicha cuantificación se calcule año a año, aplicándose los diversos coeficientes o valores vigentes en cada momento» (pág. 59). Entiende la parte recurrente que «[e]n la medida en que nos encontramos ante un hecho imponible de carácter instantáneo que se produce y agota con el referido acto administrativo de reserva de frecuencias, resulta inconcebible la existencia de una multiplicidad de devengos en sentido estricto. Es decir, el devengo del tributo se encuentra íntima e indisolublemente vinculado a la producción del hecho imponible. Por consiguiente, una vez producido dicho hecho imponible con su correlativo devengo, no puede generarse un nuevo devengo del tributo en la medida en que no se produzca de nuevo el hecho imponible (en este caso, hasta que no se adoptara, si fuera el caso, un nuevo acuerdo de reserva de frecuencias adicionales)» (pág. 62). A su juicio, «la única conclusión coherente que cabe establecer es que cuando el artículo 73.1 LGTeI alude a la existencia de una "tasa anual" se está refiriendo a una tasa que genera una deuda tributaria que debe ser abonada anualmente (excepto en los supuestos de usos especiales). Es decir, la LGTeI establece una clara distinción entre lo que cabría considerar como el "devengo del tributo" y el "devengo de la deuda tributaria" (distinción que ha sido planteada por la doctrina y admitida por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 9 de octubre de 1989 )» (pág. 66).

De todo ello deduce que la aplicación de la redacción del art. 73 de la LGTel modificada por la Ley 14/2000 , para extender la liquidación que se impugna, supone otorgar un efecto retroactivo no previsto en la mismo, y que «a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.3 del Código Civil , las leyes no tendrán efecto retroactivo (debe entenderse que en ninguno de sus grados) si no dispusieren lo contrario y, por lo que a este caso respecta, no existe ninguna duda de que la LMFAOS no contiene previsión alguna al respecto.

[...] Cualquier interpretación en sentido contrario abocaría a un supuesto de retroactividad auténtica o de grado máximo, en la medida en que se anudarían de hecho los efectos derivados de la nueva redacción de la norma a situaciones producidas con anterioridad a su entrada en vigor y ya consumadas, lo cual vulneraría no sólo la regla general de irretroactividad de las normas indicada sino, asimismo, el más elemental principio de seguridad jurídica» (pág. 67).

Finalmente, con carácter adicional, defiende que «resulta aplicable en el presente caso el principio "in dubio pro cive", en virtud del cual, ante la falta de claridad que sin duda se desprende de la configuración de la tasa contenida en el artículo 73 LGTeI, no cabe efectuar una interpretación extensiva de la norma tributaria si de la misma se deriva un resultado más perjudicial para el contribuyente.

Y tal circunstancia es la que se daría en la medida en que, con apoyo en una interpretación claramente extensiva de lo dispuesto en el artículo 73 LGTeI (prohibida por otro lado por el artículo 24 LGT ), se pretendiese alterar la cuantificación de la deuda tributaria previamente devengada, por cuanto tal planteamiento tan sólo sería sostenible en la medida en que se efectuara una interpretación extensiva del hecho imponible (considerándolo de carácter continuado en el tiempo, cuando no lo expresa así la Ley) y de la configuración del momento del devengo (interpretando extensivamente que existe una multiplicidad de devengos del tributo durante la vida de la concesión)» (pág. 68).

En el cuarto motivo, por el cauce del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA , se alega la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en concreto de los arts. 33.1 y 67 de la LJCA , en relación con el art. 24 de la CE , y con carácter subsidiario del art. 248.3 LOPJ , en relación con el art. 120.3 de la CE , en la medida en que considera que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva en cuanto a las alegaciones vertidas en la instancia en relación con la infracción de normas comunitarias y defectuosa motivación en relación con el rechazo de las mimas.

Y en el quinto motivo, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se aduce la infracción de las normas de derecho comunitario que en la instancia defendió en relación con la liquidación impugnada. Mediante remisión a lo alegado en el motivo anterior, la recurrente denuncia la infracción de las normas comunitarias contenidas en los arts. 11.2 y 8.4 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones; del art. 1.2 de la Directiva 96/19 por la que se modifica la 90/388; del art. 86 del Tratado de la CE en relación con sus arts. 43 y 49; y del art. 82 del mismo Tratado en relación con al antedicho art. 86.

- En cuanto a la denuncia de vulneración del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , lo que la recurrente plantea es que la redacción del precepto exige que sea la Autoridad Nacional de Reglamentación, quien estableciera la tasa y no otro. Y por ello mantiene que «[l]a modificación del artículo 73 de la LGTeI es contraria a Derecho comunitario por no haber sido establecida por la autoridad competente para imponer gravámenes y cánones. Se ha infringido así el artículo 11.2 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones (la Directiva 97/13)» (pág. 87). También se afirma que la tasa «contraviene el artículo 11.2 de la Directiva 97/13 en cuanto a su objetivo y el criterio para fijar su cuantía. En cuanto a la finalidad de la misma, no se comprende cómo su incremento desmedido para el 2001 -casi un 800 por 100- podría incitar a un uso óptimo del espectro radioeléctrico [...] Asimismo, tampoco se menciona en la Sentencia (ni por la Administración anteriormente durante la fase del procedimiento seguido ante la misma) en qué medida una cuantía inferior provocaría una utilización no óptima» (pág. 93). Afirma que «la cuantía desmedida de la tasa no solo no juega como elemento favorable para el acceso de dichos operadores sino que representa un obstáculo para los mismos» (pág. 94), y concluye que «nos encontramos, a juicio de es[a] parte, ante un gravamen desproporcionado (por la magnitud del mismo) y carente de una justificación objetiva en relación con la finalidad admitida por el marco comunitario (en ningún caso se ha justificado de contrario, como es preceptivo por imposición de la Directiva 97/13, que el incremento de la tasa conlleve un uso más eficiente del espectro), lo cual debe conllevar que se declare que las modificaciones legislativas operadas por las Leyes 13/2000 y 14/2000 trascienden los límites impuestos por la normativa comunitaria» (pág. 96).

- Considera inaplicable la modificación operada por la Ley 14/2000 del art. 73 de la LGTel, por vulneración de los arts. 1.2) de la Directiva 96/19/CE y 8.4 de la 97/13/CE, toda vez que «desde el momento que la modificación introducida en el artículo 73 LGTeI supone una modificación de las condiciones de la licencia en el sentido de las directivas comunitarias, debe considerarse sujeta al deber de notificación previa a la Comisión y a los particulares en los términos del artículo 2.4 de la Directiva 90/388 » (pág. 99).

Y para sustentar fácticamente el anterior alegato, se introduce en este submotivo la denuncia de infracción del art. 24.1 de la CE , por entender que está probado que no se produjo notificación alguna por parte de la Administración Española a la Comisión Europea sobre la base de un documento obrante en autos de 10 de febrero de 2003 emitido por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en el que se «afirmaba que "tras efectuar diversas consultas con distintas Unidades de! Departamento, se adjuntaba "(...) borrador de contestación al Director General para la Sociedad de la Información de la Comisión Europea, único documento del que se tiene constancia que obra en esta Secretaría de Estado"» (págs. 100).

- Por otro lado, se argumenta la vulneración del art. 8 de la Directiva 98/34/CE , pues «considerándose la modificación del artículo 73 LGTeI, como una reglamentación técnica en el sentido de las Directiva 83/189 y su sucesora la Directiva 98/34, la Sala de instancia debería haberse negado a aplicar el régimen contenido en las normas que han operado dicha modificación en tanto no han sido notificadas al amparo de la Directiva 98/34» (pág. 102).

- En cuanto a la aducida vulneración del art. 86 del Tratado CE , la considera concurrente por cuanto «[e]l elevado aumento de una tasa teniendo, además, en cuenta, las condiciones en que se ha producido, esto es, de forma desproporcionada y sin justificación adecuada, infringe el artículo 86 en relación con varios preceptos del Tratado, en concreto, relativos a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios» (pág. 103). Mantiene en este sentido que «[l]a imposición de una tasa sobre el/la uso/reserva de espectro radioeléctrico constituye un obstáculo a las libertades de establecimiento y de prestación de servicios debido a los efectos disuasorios en la inversión en nuevos servicios» (pág. 103).

Añade a lo anterior que «la modificación operada en la Ley de Acompañamiento 14/2000 suprime la afectación de la tasa, anteriormente contemplada en la LGTeI, a los fines de financiación de la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público y de los gastos que se ocasionen por la aplicación del régimen de licencias. En consecuencia, se elimina toda afectación de la recaudación, pudiendo la Administración destinarla a cualquier otra finalidad, lo que prueba indefectiblemente que la tasa tiene una finalidad puramente recaudatoria que no puede justificarse como exigencia imperativa» (págs. 106).

Y tras lo expuesto concluye que «la tasa objeto del litigio ante la Sala de instancia trasciende los límites del marco comunitario (la Directiva 97/13), constituyendo un obstáculo significativo a la libre prestación de los servicios de telecomunicaciones en contra de lo preceptuado por el artículo 49 TCE » (pág. 108).

- Finalmente, respecto de la alegada infracción del art. 86 del Tratado de la CE señala que «resulta contraria al artículo 86 CE en conexión con el art. 82 CE cualquier medida adoptada por los poderes público que tenga por efecto reforzar la posición en el mercado de una empresa dominante en el sector de las telecomunicaciones» (pág. 108), añadiendo que en la «situación planteada por la tasa aplicable en ejercicio 2001, si bien todos los operadores disponen en las mismas condiciones del espectro que grava la tasa, no todos ellos van a tener igualdad de oportunidades para la prestación del servicio sobre ese espectro. La decisión estatal (tasa), en la medida en que es de aplicación general, establece una ventaja en favor del operador u operadores dominantes y les coloca en situación de extender o abusar de su posición de dominio» (págs. 109 y 110).

Por último, la recurrente vuelve a solicitar de este Tribunal el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la base de los argumentos esgrimidos en los que fundamenta la infracción de la normativa comunitaria europea por parte de la normativa interna española referida.

Mediante escrito presentado el 27 de junio de 2007, el Abogado del Estado formuló oposición al recurso de casación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de costas a la parte recurrente.

En dicho escrito el Abogado del Estado se opone al primer motivo propugnando su desestimación al considerar que «el hecho imponible de la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico se encuentra perfectamente definido en el citado art°. 73 de la Ley General de Telecomunicaciones , y la interpretación jurídica que hace la sentencia es la única que procede, no solo desde el punto de vista gramatical sino desde el punto de vista teológico o finalista.

[...] Es evidente que el hecho imponible de la tasa es la reserva de la frecuencia. Una vez hecha esta reserva de frecuencia del espectro radioeléctrico, tal frecuencia no puede utilizarse por ningún otro operador, está a disposición del operador que la solicita y al que se le concede» (págs. 2 y 3).

Además -se añade-, «el operador que solicita la reserva de licencia puede utilizarla o no, pero desde el momento en que la tiene reservada está en situación de disponer del servicio que la tasa retribuye, y es esa reserva y, en consecuencia esa disponibilidad lo que constituye le hecho imponible del tributo» (pág. 3).

En relación con el segundo de los motivos, concluye que «existe un marco legal regulador de la tasa, perfectamente definido y que se ajusta estrictamente al principio de reserva de Ley en cuanto a los elementos básicos determinantes de la tasa, y a la posibilidad legal de que por una Ley General de Presupuestos se modifique alguno de sus aspectos si la Ley básica así lo admite, como prevé el art. 134.7 de la Constitución » (pág. 11).

En lo concerniente al tercer motivo, el Abogado del Estado se opone al mismo al considerar que la tesis de la recurrente «queda claramente desvirtuada por los razonamientos de la sentencia que se recurre. Efectivamente es el art°. 14 de la Ley 14/2000, de Medidas Fiscales , Administrativas y de orden social de 29 de diciembre, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de enero del año 2001, según dispone su Disposición Final Segunda, la que reserva a la Ley de Presupuestos Generales del Estado la cuantificación de los parámetros para el cálculo de la tasa, lo que implica que, de -conformidad con lo dispuesto en la Ley de creación de la tasa, en este caso modificada por la Ley 14/2000 y la autorización constitucional recogida en el art. 134.7 de la Constitución para que la Ley de Presupuestos pueda modificar los aspectos de la tasa autorizados por la Ley sustantiva, los - elementos configuradores de la cuantía de la misma son los que anualmente se recojan en cada una de las Leyes de Presupuestos, por lo que, en cuanto al ejercicio económico 2001 se refiere, la cuantificación de la tasa a que nos estamos refiriendo no puede ser otra que la que resulta de aplicar los criterios que al respecto se establecen para dicho ejercicio económico en la Ley de Presupuestos reguladora del mismo» (pág. 6).

Y, finalmente, en cuanto a los motivos cuarto y quinto, en su opinión han de ser desestimados «porque si la sentencia recurrida no aplica las Directivas comunitarias es porque no se trata de normas directamente aplicables, por lo que difícilmente puede procederse a la revisión en casación de la interpretación de las mismas» (pág. 7); y -se afirma- «en el supuesto que nos encontramos, las Directivas que se invocan han sido incorporadas a nuestro Ordenamiento Jurídico. Tanto la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, vigente a la sazón para el supuesto que nos ocupa como la actual del 2003 son normas destinadas fundamentalmente a adaptar al ordenamiento interno los principios de las Directivas Comunitarias en materia de liberalización de las telecomunicaciones. Por tanto, incorporados los principios de la Directiva a nuestro Ordenamiento Jurídico, el único ordenamiento aplicable es el interno que incorpora a la Directiva. Ello supone que respecto de la tasa de reserva de dominio público radioeléctrico, la única norma que puede aplicar la sentencia recurrida es la Ley General de Telecomunicaciones y disposiciones complementarias y, siendo estas normas las únicas aplicables, el objeto del recurso de casación no puede centrarse sino en el examen de la debida aplicación de dichas normas, sin que pueda afectar a la interpretación y aplicación de las Directivas Comunitarias. Solo si la Sala tuviera dudas acerca de la debida incorporación de las Directivas Comunitarias al Ordenamiento Jurídico interno, -situación que no se produce en el presente caso-, podría plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de la Unión Europea.

En resumen, en cuanto a estos dos motivos se refieren, procede la inadmisión de los mismos puesto que la sentencia impugnada no podía aplicar las Directivas que se consideran infringidas, ni, por tanto, en esta fase casacional, cabe examinar la infracción de la sentencia impugnada en relación con las Directivas Comunitarias que se invocan» (págs. 7 y 8).

Por Providencia de 25 de marzo de 2011 se dio traslado a las partes por plazo de diez días de la Sentencia de 10 de marzo de 2011 del TJUE (asunto C-85/10 , Telefónica Móviles), dictada « en respuesta a las cuestiones prejudiciales suscitadas por esta sala en el recurso de casación 5216/06» , con el objeto de que alegasen sobre « la incidencia de dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia para la resolución del mismo»; tramite evacuado mediante sendos escritos presentados el 20 y el 25 de abril de 2011.

En síntesis, la recurrente entendió que la Sentencia del TJUE y las conclusiones que en ella se establecían abundaban en la necesidad de estimar el recurso de casación por ella planteado, indicando al efecto que el TJUE «no está diciendo que los Estados miembros tengan plena libertad para establecer un gravamen por la utilización de un recurso escaso como son las frecuencias radioeléctricas y que dicha capacidad de gravamen sea autónoma y desvinculada de los efectos que produzca a los agentes del mercado o sobre las distintas tecnologías que se utilicen» (pág. 5).

Entiende la recurrente que el TJUE lo que viene a aclarar es que lo relevante no es como se establezca la tasa, «cuánto suponga en términos económicos o a dónde se destine el importe recaudado, sino qué consecuencias produce sobre el mercado», y «los efectos que produce ese incremento del gravamen o ese distinto trato entre las tecnologías gravadas» (pág. 6). Deberá -a su entender- apreciarse «si la subida de la tasa radioeléctrica operada por la normativa nacional objeto de impugnación (i) garantiza el uso óptimo del espectro, (ii) no resulta discriminatoria, (iii) potencia el desarrollo de servicios innovadores y (iv) de la competencia; y para ello debe confirmarse que se cumplan las siguientes exigencias:

(a) Que el nivel del gravamen como consecuencia de la modificación normativa sea adecuado. Que no resulte excesivo ni está subelevado (párrafos 29 y 36).

(b) Que el gravamen garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos (párrafos 30 y 34).

(c) Que no se apliquen a unos operadores que compiten entre sí gravámenes diferentes por la utilización de recursos escasos cuyos valores sean equivalentes en términos económicos (párrafo 31).

(d) Que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al espectro (párrafo 35)» (págs. 8 y 9).

Pues bien, en su opinión «el nivel del gravamen es excesivo, no garantiza la igualdad de oportunidades entre los agentes económicos -favoreciendo y reforzando la posición de dominio de Telefónica Móviles- distorsionando la competencia y perjudicando la introducción de servicios innovadores» (pág. 9), desarrollando posteriormente las razones de dichas opiniones.

En lo referente al carácter excesivo de la cuota resultante de la tasa por reserva del espacio público radioeléctrico en el ejercicio 2001, señala que «las cantidades liquidadas en el año 2001 no guardan ninguna relación proporcional con toda la evolución temporal recogida en el gráfico [que el escrito recoge] y que su volumen resulta desorbitado no sólo comparado con las liquidaciones de los años previos sino también con los posteriores» (pág. 10). Además, la recurrente niega la «equivalencia en las prestaciones recíprocas y equilibrio económico-financiero de las distintas concesiones administrativas afectadas» (pág. 11), afirmaciones que encuentra confirmadas con la Exposición de Motivos de la LPGE para el 2002, entendiendo que «el legislador es consciente de que el espectro había sido sobrevaluado en el año 2001 y, por ello, decide rebajar el nivel de tributación de todo el sector, para el año siguiente, a la cuarta parte. Obviamente, la aplicación de la doctrina de los actos propios a esta modificación deja pocas dudas sobre el reconocimiento expreso por parte del legislador de una sobrevaluación del gravamen en 2001 a todas luces incompatible con la doctrina del TJUE» (pág. 15).

Dentro de esta consideración, la recurrente alega la afección en el mercado de la subida de la Tasa diciendo que «la detracción de recursos financieros para el pago de las tasas de espectro a todo el sector de las telecomunicaciones en un importe cercano a los 900 millones de euros anuales [...] provoca irremediablemente un impacto directo negativo sobre el desarrollo del mercado.

Las consecuencias de la subida desorbitada y, reconozcámoslo, excesiva de la tasa en nuestro país se pusieron inmediatamente de manifiesto con el estrangulamiento financiero de los operadores afectados por la subida, que impidió que algunos competidores pudieran atender sus obligaciones de pago, estropeando sorpresivamente sus cuentas de resultados y el estado de sus fondos propios o haciendo indirectamente inviables sus planes de negocio en el largo plazo. Esto provocó, a su vez, que algunos operadores solicitaran devolver las concesiones administrativas obtenidas o que otros, para aguantar la presión, tuvieran que fusionar sus negocios reduciendo la competencia o la prestación de los servicios» (págs. 13 y 14).

De otro lado, considera que el «gravamen impuesto distorsiona la competencia y no garantiza la igualdad de oportunidades entre los operadores, reforzando la posición dominante del operador histórico, Telefónica Móviles» (pág. 16), pues «[e]l efecto más directo e inmediato del incremento de la tasa de espectro es el reforzamiento de la posición dominante en el mercado del operados histórico -el Grupo Telefónica- al poder afrontar la cuantía de esta tasa con condiciones mucho más favorables que el resto de los operadores» (pág. 16).

Considera también que «el gravamen impuesto desincentiva la introducción de servicios innovadores» (pág. 19) y que «no refleja los valores económicos respectivos de los usos dados al espectro» (pág. 21). A este respecto se afirma que «el parámetro C5 considerado por la norma para cuantificar el tributo pondera "el valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado" y fue el que tuvo una mayor incidencia en la subida de la tasa de espectro, con incrementos enormes en el año 2001 que llegaron a alcanzar hasta el 2.107, 61 % en el caso de las frecuencias UMTS.

[...]

[N]o puede admitirse que las condiciones del mercado de las telecomunicaciones hayan variado tanto que se justifique un incremento tan desorbitado de ese coeficiente y, por ende, de la Tasa. De hecho las circunstancias concurrentes en el mercado de las telecomunicaciones en el año 2000, por lo que al sistema UMTS respecta no se alteraron en modo alguno en el año 2001, como tampoco ocurrió un año después pues la prestación de los servicios no se inició, para los primeros operadores que lo hicieron, hasta el año 2004.

Resulta inconcebible, pues, que en un entorno general negativo como el que describía la Comisión Europea en su Comunicación "Introducción de las comunicaciones móviles de tercera generación en la Unión Europea: Situación actual y perspectivas de futuro" y en poco menos de diez meses, desde que se adjudica el contrato en marzo de 2000 hasta enero de 2001 en que se devenga la tasa (sin considerar, además, que su cuantía había sido definida mucho antes dentro del proceso legislativo previo) el valor económico derivado del uso del espectro se haya multiplicado por 22 veces.

[...]

Los distintos operadores titulares de las concesiones de espectro conocían desde el mismo momento de la adjudicación la cantidad de frecuencias que les correspondía (unidades de reservas radioeléctricas o URRs) como adjudicatarias, pero no habiéndose producido hasta el 25 de octubre de 2001 la identificación concreta de las que correspondía a cada uno, hubiera sido imposible utilizarlas antes incluso en el hipotético caso de que la tecnología de los terminales UMTS hubiera estado disponible.

Difícilmente cable hablar, pues, de valores económicos respectivos de los usos dados a un espectro del que existe imposibilidad absoluta de uso, tanto por razones técnicas como jurídicas» (pág. 23).

Finalmente, la recurrente en su escrito de alegaciones al respecto de los efectos de la Sentencia citada del TJUE, vuelve a alegar la justificación sobre la procedencia del planteamiento de las cuestiones prejudiciales por él formuladas tanto en los presentes autos, como en la instancia y en casación.

Por su parte, en el trámite evacuado por el Abogado del Estado, en relación con el contenido de la Sentencia del TJUE, después de traer a colación la literalidad parcial de dicha Sentencia en cuanto al art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , considera que «el recurso debe seguir adelante y resolverse en los términos expresados en su escrito de oposición» (pág. 3).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 18 de julio de 2012, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la entidad Vodafone España, S.A. (antes denominada Airtel Móvil, S.A.) contra la Sentencia de 10 de julio de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 1587/2001 , instado frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de septiembre de 2001, destimatoria de la reclamación económico- administrativo formulada contra la liquidación de la Tasa por reserva del dominio público radioeléctrico correspondiente al ejercicio 2001.

Como ha sido expuesto en los Antecedentes, la Sentencia de instancia desestimó las alegaciones formuladas por la mercantil recurrente, sustancialmente, sobre la base de los siguientes argumentos:

(a) Comienza la Sentencia por analizar la conformidad de la liquidación impugnada con las normas de derecho comunitario invocadas por la demandante señalando al respecto:

La tasa por reserva de dominio público radioeléctrico que nos ocupa no es discriminatoria. Es una tasa que tiene en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario. Además es una tasa que se cuantifica para todos los operadores de igual manera, esto es se multiplica el número de unidades de reserva radioeléctrica URRs por el precio vigente de la URR en el momento de su devengo. Y la Ley española establece un procedimiento para el cálculo de la unidad de reserva radioeléctrica basado en la existencia de cinco parámetros o coeficientes cuyo producto determina su valor, y esos coeficientes aplicables al sistema de comunicaciones es para todos los operadores igual.

Tampoco es una tasa que impida el desarrollo de los servicios innovadores y de la competencia. Este tributo trata de asegurar el uso del espectro radioeléctrico, el uso óptimo de ese espectro por tratarse de un recurso escaso, cuyo uso insuficiente o ineficaz perturbaría el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones e impediría a otros operadores entrar en el mercado mejorando la utilización insuficiente, lo que atentaría contra la competitividad del mercado. Por ello con la tasa se quiere obtener el valor de mercado de ese uso del espectro radioeléctrico y el beneficio potencial que del mismo pueda obtenerse por su explotación. Esa rentabilidad que otorga el uso del recurso escaso, es la que incita a un uso óptimo del espectro radioeléctrico, lo cual no daña ni las expectativas de negocio de las empresas, ni la entrada de nuevas operadoras en el mercado, ni el avance y desarrollo de nuevas tecnologías que no depende del importe del tributo que nos ocupa sino de otras razones de mercado que son ajenas a la cuestión litigiosa.

Por otra parte si la recurrente entiende que la autorización general concedida no se ajusta a los principios que la Directiva 97/13 establece no puede impugnarla aprovechando la liquidación de la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico que se emite sino accediendo al procedimiento poniendo de manifiesto que la concesión no se acomoda a lo dispuestos en las Directivas Comunitarias que se creen infringidas.

Por otra parte hay que dejar constancia de que los Estados deben adoptar las medidas que estime más compatibles con sus principios de equilibrio económico aún cuando adopten medidas que puedan ser controvertidas. No estamos ante un incremento de la tasa arbitrario o vulnerador de cualquier principio de proporcionalidad. El incremento cuestionado no es arbitrario, posee una finalidad legítima y está determinado en función del valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario, y estamos hablando de un recurso escaso que no tiene un valor real pero que a lo largo de los años ha ido revalorizándose, por lo que se tiende a ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, lo que excluye cualquier arbitrariedad y desproporcionalidad

(FD Tercero).

Y tras lo anterior, rechazó el planteamiento de las cuestiones prejudiciales instadas por la demandante ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

(b) En relación con el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad instada por la recurrente y con las alegaciones que la sustentaron, la Sala de instancia puso de manifiesto que «el TC ha dictado auto de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada por este Tribunal respecto al apartado 2.2.4 del art 66 Ley 13/2000 de Presupuestos Generales del estado para 2001 por contrario a los arts. 9.3 , 31.1 y 38 CE . El art. 66 mencionado fija los parámetros para calcular el valor de la URR que se concreta para el año 2001 en orden al cálculo de la base imponible de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y para el TC dichos parámetros no carecen de una finalidad razonable al ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso, calculándose para el ejercicio 2001 en relación a la utilidad potencial razonablemente esperable y no en función del rendimiento efectivamente obtenido tras el uso privativo o especial del dominio público. Y en ese auto del TC de fecha 10 mayo 2005 se dice textualmente: " En consecuencia, si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión".

Añade el TC en su auto que los coeficientes aplicados no establecen una discriminación entre sujetos o categorías y se aplican a todos los sujetos sin distinción de ninguna clase y en función del número de unidades de reserva radioeléctrica que les corresponda como consecuencia de la concesión administrativa demanial» (FD Cuarto).

(c) En cuanto a la constitucionalidad de la medida tanto de la modificación del art. 73 de la LGTel como de la actualización de los coeficientes anualmente mediante la Ley de Presupuestos Generales del Estado , la Sentencia impugnada recogía lo siguiente:

Las modificaciones introducidas por dicha Ley 14/2000 en lo que interesa en el presente recurso contencioso consistió en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa, y así el punto 3 establece: La cuantificación de los parámetros anteriores se determinará por Ley de Presupuestos Generales del Estado. Y así la Ley 13/2000 cuantifica los coeficientes aplicables para calcular el valor de la tasa para el ejercicio 2001, coeficientes que sirven para la fijación del importe a satisfacer que tiene un contenido no estático, o inmodificable, son valores cambiantes en cuanto son cambiantes las bases en las que se asientan. Pero son variaciones calculadas, previsibles, y periódicas, lo cual determina que la tasa vaya anualmente adaptándose a las circunstancias de mercado de cada momento y a la rentabilidad que se pueda obtener.

La nueva normativa sitúa el marco jurídico de la tasa que nos ocupa. Por ello suprime la Ley 14/2000 el párrafo primero del apartado 1º del art. 73 , y suprime el apartado octavo, y determina el valor de los coeficientes a aplicar con la Ley 13/2000. Se acredita con estas dos leyes que el espectro radioeléctrico tienen un valor de mercado por ello su cuantificación periódica, anual, a través de las Leyes de Presupuestos.

Con este nuevo marco legal de la tasa, ésta no se modifica, no cambia la naturaleza jurídica del tributo que nos ocupa. El hecho imponible de esa tasa es la reserva del dominio público radioeléctrico, y con esta tasa se grava la parte de dominio público radioeléctrico reservada. Y el valor de esa tasa se obtiene atendiendo al valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de ese valor se pudiera obtener, y se utilizan cinco parámetros de cuyo producto resulta el valor de cada URR.

Por ello la variación en la cuantía de la tasa en la forma que se ha dicho es una modificación que no es contraria a la Constitución, la cual permite a las Leyes Presupuestarias abarcar la alteración sustancial y profunda del tributo siempre que exista una norma adecuada que lo prevea (una ley sustantiva) no obstando el art. 134.7 de la Constitución a un tratamiento de la Ley Presupuestaria de mera adaptación del Tributo a la realidad, de modo que cuando se trata de la variación del mismo, en cuanto a la alteración de sus elementos esenciales, que no consista en la mera adecuación circunstancial, habrá de cumplirse, necesariamente, la exigencia constitucional de que la modificación aparezca en una Ley Tributaria sustantiva entendida como cualquier Ley que regula los elementos concretos de la relación tributaria

(FD Sexto).

(d) Por lo que se refiere a la falta de realización del hecho imponible por no haber sido concretadas las frecuencias objeto de reserva hasta el 25 de octubre de 2001, el Tribunal a quo sustento su rechazo diciendo que « [l]a tasa se devenga desde el momento mismo en que se procede a la reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico, y en el título concesional anejo a la licencia se hacían constas las subbandas de frecuencia del espectro radioeléctrico que quedaban reservadas a favor del hoy recurrente y que se han mencionado anteriormente en consecuencia no puede alegar que el hecho imponible no está delimitado y que se ha producido una falta de realización del hecho imponible que justifique la emisión de la liquidación por tasa de reserva de dominio público radioeléctrico. Desde el momento en que se ha producido la reserva a favor del sujeto en la concesión del dominio público radioeléctrico la tasa se devenga pues de esa reserva ya no es posible disponer está reservada, otra cosa distinta es el uso efectivo del espectro reservado pero es una cuestión ajena a la liquidación de la tasa cuyo hecho imponible se ha producido por la mera reserva del dominio público radioeléctrico.

El pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas del concurso constituyen a la norma vinculante a las partes por las que se van a regir las relaciones entre la Administración y las adjudicatarias de las licencias individuales, para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria

(FD Séptimo).

(e) Respecto de la cobertura legal de los elementos esenciales configuradores de la tasa y el respeto al principio de reserva de ley en materia tributaria y sobre la aplicabilidad de la nueva redacción del art. 73 de la LGTel y los coeficientes fijados en el art. 66 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2001 , la Sala de instancia argumento que «la Constitución declara el carácter anual de los presupuestos, sin hacer referencia alguna a la fecha de entrada en vigor de la ley, con la salvedad de que la aprobación no se produzca antes del primer día del ejercicio económico correspondiente, en cuyo caso se prorrogan los anteriores hasta la aprobación de los nuevos. Normas constitucionales que vienen a evidenciar la vigencia anual de la Ley de Presupuestos sin que sea precisa disposición específica sobre su entrada en vigor.

Asimismo, la determinación legal del carácter anual de la tasa otorga cobertura legal al "devengo" como elemento esencial de los tributos, reservado a regulación legal conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LGT , entendido en el sentido de que se devenga anualmente. La determinación del día concreto de devengo dentro de la anualidad no puede considerarse un elemento esencial de la tasa, de tal manera que quede excluida la posibilidad de su determinación reglamentaria, pues viene a complementar la prescripción legal del devengo anual. En este sentido se ha de recordar que la Jurisprudencia viene declarando que "la reserva legal en materia tributaria es una reserva relativa, en la que resulta admisible la colaboración del Reglamento siempre que sea indispensable por motivos técnicos y la colaboración se traduzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad. Ello constituye doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en sus importantes sentencias 99/1987, de 11 de junio y muy especialmente, por haberse dictado en materia tributaria, en la 185/1995, de 14 de diciembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 1405/1989 , de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos." ( STS. 10/02/01 , entre otras)

(FD Octavo).

SEGUNDO.- Como también hemos expresado en los Antecedentes, la representación procesal de la mercantil formuló recurso de casación en el que planteó cinco motivos, todos ellos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), excepto el cuarto que se plantea bajo lo dispuesto en la letra c) de dicho precepto.

En el primer motivo se denuncia la infracción de los arts. 73 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGTel) y del art. 23 de la Ley 230/2963, de 28 de diciembre , General Tributaria (en adelante, LGT), sosteniendo la nulidad de la liquidación ante la falta de realización del hecho imponible de la tasa, toda vez que las concretas frecuencias objeto de reserva no fueron señaladas hasta el 25 de octubre de 2001, y la reserva de las mismas no puede entenderse realizada hasta ese momento que es cuando se podía hacer uso de las mismas. A su entender, cualquier otra interpretación sería contraria a la prohibición de la analogía prevista en el derecho tributario en el art. 23 de la LGT .

En el segundo se denuncia la vulneración del principio de reserva de ley, y de los arts. 31.3 y 133 de la Constitución española (CE ), 10.a) de la LGT y 10 y concordantes de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (LTPP), en cuanto a la determinación del devengo de la tasa y a la forma de calcularse la deuda tributaria, considerando que para ello se hace imprescindible acudir a normas de rango infralegal, como son el Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio, por el que se regulan las tasas establecidas por la LGTeI, y a una mera Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, para conocer tanto el devengo como el modo en que operan los coeficientes dentro de la fórmula para la determinación de la cuota tributaria.

En el tercer motivo la recurrente aduce la infracción de los arts. 73 LGTel en relación con el art. 15 de la LTPP, citando el art. 3.3 del Código Civil , por considerar que no resulta de aplicación para la extensión de la liquidación que fue impugnada ni la modificación operada en el art. 73 de la LGTel, ni los coeficientes fijados en la Ley 13/2000 , pues, en definitiva, tales normas entraron en vigor con posterioridad a la producción del hecho imponible (reserva del espacio público radioeléctrico) y, por tanto, después del devengo de la tasa (único según defiende) correspondiente al momento de la concesión de la reserva. Considera, en consecuencia, que todas las liquidaciones anuales deben ajustarse a los términos y condiciones de cuantificación que estuvieran vigentes en el momento en que se produjo el hecho imponible (otorgamiento de concesión), y en este caso, la aplicación de los coeficientes vigentes para 2001 así como de la redacción vigente en dicho año del art. 73 de la LGTel, conlleva la aplicación retroactiva de dichas normas, cuando tal retroactividad no estaba prevista en las mismas y en contra de lo dispuesto en el art. 3.3 del Cc .

En el cuarto motivo se denuncia la infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, en particular, de los arts. 33.1 y 67 de la LJCA , en relación con el art. 24 de la CE y, con carácter subsidiario, los arts. 248.3 de la LOPJ en relación con el art. 120.3 de la CE , al incurrir la Sentencia de instancia en incongruencia omisiva en relación con las alegaciones vertidas en la instancia referidas a la infracción de normas comunitarias y la defectuosa motivación en relación con el rechazo de las mimas.

Y en el último motivo se argumenta la violación de las normas de derecho comunitario que en la instancia se adujó en relación con la liquidación impugnada, si bien en este caso, respecto a la Sentencia. Mediante remisión a lo alegado en el motivo anterior, la recurrente denuncia la infracción de las normas comunitarias contenidas en los arts. 11.2 y 8.4 de la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997 , relativas a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones; del art. 1.2 de la Directiva 96/19 por la que se modifica la 90/388; del art. 8 de la Directiva 98/34 modificada por la directiva 98/48; del art. 86 del Tratado CE en relación con sus arts. 43 y 49; y del art. 82 del mismo Tratado en relación con al antedicho art. 86.

- En cuanto a la denuncia de vulneración del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , lo que la recurrente plantea es que la redacción del precepto exige que sea la Autoridad Nacional de Reglamentación quien estableciera la tasa. Y por ello mantiene que la modificación del art. 73 de la LGTeI es contraria al Derecho comunitario por no haber sido establecida por la autoridad competente para imponer gravámenes y cánones al respecto.

También se afirma que la tasa contraviene el artículo 11.2 de la Directiva 97/13 , en cuanto a su objetivo y al criterio para fijar su cuantía, alegando no entender como el aumento de la cuota puede incentivar un uso óptimo de espectro, lo que -a su juicio- supone un obstáculo para los mismos. Por ello entiende que nos encontramos ante un gravamen desproporcionado y que no responde a la finalidad pretendida en la normativa comunitaria, lo que debe conllevar la inaplicación de las por las Leyes 13/2000 y 14/2000 en lo que se refieren a la Tasa en cuestión.

- Asimismo, considera inaplicable la modificación operada por la Ley 14/2000 del art. 73 de la LGTel, por vulneración de los arts. 1.2) de la Directiva 96/19/CE y 8.4 de la 97/13/CE, sobre la base de entender la modificación del art. 73 de la LGTel como una modificación de las condiciones de la licencia precisada, por tanto, de notificación a la Comisión Europea y a los particulares interesados, de conformidad con el art. 2.4 de la Directiva 90/388 .

Para sustentar fácticamente el anterior alegato, la recurrente introduce en este submotivo la denuncia de infracción del art. 24.1 de la CE , por valoración arbitraria de la prueba en la medida en que -a su juicio- está probado que no se produjo notificación alguna por parte de la Administración Española a la Comisión Europea, sobre la base de un documento de 10 de febrero de 2003, emitido por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología obrante en autos, en el que se «afirmaba que "tras efectuar diversas consultas con distintas Unidades de! Departamento, se adjuntaba "(...) borrador de contestación al Director General para la Sociedad de la Información de la Comisión Europea, único documento del que se tiene constancia que obra en esta Secretaría de Estado"» (pág. 100).

- Por otro lado, se denuncia la infracción del art. 8 de la Directiva 98/34/CE por considerar la modificación del art. 73 LGTeI como una reglamentación técnica en el sentido de las Directiva 83/189 y su sucesora la Directiva 98/34, con lo que la Sala de instancia debería haberse negado a aplicar el régimen contenido en las normas que han operado dicha modificación en tanto no han sido notificadas conforme a lo dispuesto en la última de las directivas indicadas.

- En cuanto a la aducida vulneración del art. 86 del Tratado de la CE , la parte la considera concurrente por cuanto el aumento de la tasa infringe el principio de libre establecimiento y prestación de servicios, en la medida en que por su cuantía desincentiva tanto la prestación de nuevos servicios como el derecho de establecimiento de los operadores en otros Estados miembros de la Comunidad y que otros nuevos operadores presten servicios o se establezcan en España. Además, se añade que «la modificación operada en la Ley de Acompañamiento 14/2000 suprime la afectación de la tasa, anteriormente contemplada en la LGTeI, a los fines de financiación de la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público y de los gastos que se ocasionen por la aplicación del régimen de licencias. En consecuencia, se elimina toda afectación de la recaudación, pudiendo la Administración destinarla a cualquier otra finalidad, lo que prueba indefectiblemente que la tasa tiene una finalidad puramente recaudatoria que no puede justificarse como exigencia imperativa» (págs. 106).

Por todo ello concluye que «la tasa objeto del litigio ante la Sala de instancia trasciende los límites del marco comunitario (la Directiva 97/13), constituyendo un obstáculo significativo a la libre prestación de los servicios de telecomunicaciones en contra de lo preceptuado por el artículo 49 TCE » (pág. 108).

- Finalmente, en lo cuanto a la denuncia de infracción del art. 86 en relación con el art. 82, ambos del Tratado de la CE , se argumenta que la tasa en cuestión aplicable para el ejercicio 2001 produce un efecto ventajoso para el operador dominante que provoca un abuso de posición dominante, y ello a pesar de que «todos los operadores disponen en las mismas condiciones del espectro que grava la tasa» (págs. 110).

Por último, la recurrente vuelve a solicitar de este Tribunal el planteamiento de una cuestión prejudicial sobre la base de los argumentos esgrimidos en los que fundamenta la infracción de la normativa comunitaria europea por parte de la normativa interna española referida.

Por su parte, el Abogado del Estado se opuso al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo, por los razonamientos que se han expuesto en los Antecedentes.

TERCERO.- Descritos los términos del debate planteado en casación, procede ahora entrar a analizar en primer lugar el cuarto de los motivos formulado al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la LJCA , en el que se denuncia incongruencia omisiva en relación con las alegaciones de infracción del derecho comunitario denunciadas y defectuosa motivación de la Sentencia en los mismos puntos.

Conviene comenzar recordando que, «conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, "[e]l vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal" ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2), cuando "por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia" ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( STC 44/2008 , cit., FJ 2). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que "es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2).

En suma, "la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita" ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006, FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España), §§ 29 y 30

[Sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2010 ( rec. cas. núm. 9440/2004 ), FD Cuarto; en idéntico sentido, entre muchas otras, Sentencias de 29 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 6565/2003), FD Segundo ; de 14 de mayo de 2009 (rec. cas. núm. 1708/2003), FD Tercero ; de 4 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9740/2004), FD Tercero ; y de 18 de marzo de 2010 , FD Tercero] .

Como apuntan las Sentencias del Tribunal Constitucional 180/2007, de 10 de septiembre , y 138/2007, de 4 de junio , « la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» (FJ 2). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias, entre ellas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 2886/2006 ), FD Segundo.

Pues bien, del contenido de la Sentencia impugnada se desprende que en ella se desestiman las alegaciones referidas a la vulneración del derecho comunitario.

En efecto, la Sentencia dedica su fundamento Tercero -recogido en los Antecedentes de esta Sentencia- a tratar tales cuestiones, desechando que el régimen de cuantificación de la tasa y la asignación mediante Presupuestos Generales del Estado del valor de los coeficientes (C1 a C5) sea discriminatorio o arbitrario, lo que igualmente excluye que suponga un reforzamiento de una posición dominante de entidad alguna que pueda ser contraria a la competencia, ni que suponga un obstáculo para la entrada de nuevos operadores, ni para el avance y desarrollo de nuevas tecnologías como expresamente se indica en la misma.

En relación con la defendida necesidad de comunicar la modificación de la tasa de conformidad con la norma comunitaria, dicha alegación ha de entenderse desestimada tácitamente, pues la Sentencia de instancia al indicar que la modificación del art. 73 de la LGTel, operada por la Ley 14/2000 , «consistió en elevar el rango normativo de fijación y modificación de la cuantía de la tasa» , y que «[l]a nueva normativa sitúa el marco jurídico de la tasa que nos ocupa. Por ello suprime la Ley 14/2000 el párrafo primero de apartado 1º del art. 73 , y suprime el apartado octavo, y determina el valor de los coeficientes a aplicar con la Ley 13/2000», está implícitamente rechazando tanto que supusiera una modificación de las condiciones de las licencias individuales como que pudiera conceptuarse como "reglamento técnico" o modificación significativa de los mismos, en los términos de las Directivas Europeas, que hiciera preciso la comunicación, ni al interesado ni a la Comisión Europea.

Es más, en relación con este último punto (modificación significativa), la Sentencia indica que « [c]on este marco legal de la tasa, ésta no se modifica, no cambia la naturaleza jurídica del tributo que no ocupa» (FD Sexto).

Se evidencia de lo anterior que la Sentencia no padece de las incongruencias por omisión denunciadas por la recurrente. Y del mismo modo, se infiere que la motivación para la desestimación de tales alegaciones resulta adecuada y suficiente, de manera que permite conocer las causas que llevaron a la Sala de instancia a la desestimación de las mismas.

En este sentido hemos de recordar que esta Sala viene declarando que « el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla » [ Sentencias de 3 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 8766/2004), FD Cuarto ; 31 de marzo de 2009 (rec. cas. núm. 11170/2004), FD Cuarto ; y de 10 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 1802/2008), FD Cuarto ; en el mismo sentido, Sentencias de 30 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 191/2003), FD Tercero ; de 11 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 9215/2004), FD Tercero ; y de 3 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 2585/2004 ), FD Tercero].

Lo anterior nos conduce a la desestimación íntegra del cuarto de los motivos planteados.

CUARTO.- Pasando a resolver las cuestiones de fondo suscitadas al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la LJCA , en la primera se denuncia la infracción del art. 73 de la LGTel, en relación con el art. 23 de la LGT , con fundamento en que la recurrente no tuvo a su disposición el espacio público radioeléctrico que fue objeto de reserva mediante Orden del Ministerio de Fomento de 10 de marzo de 2000, que resuelve el concurso público convocado para el otorgamiento de cuatro licencia individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación y mediante Licencia individual al efecto de 18 de abril de 2000. De lo que deduce la falta de producción del hecho imponible y, por ende, la disconformidad a derecho de la liquidación que se impugna.

Dicha alegación la sustenta en que el espacio público radioeléctrico objeto de la reserva no tenía la suficiente concreción que pudiera habilitar a su uso hasta el 25 de octubre de 2001, fecha en que le fue notificada la Resolución del día anterior de la Subdirección General de Planificación y Gestión del Espectro Radioeléctrico de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.

Se ha adelantar que este motivo ha de ser desestimado toda vez que de las pruebas obrantes en autos y señaladas por la recurrente, no se puede derivar la premisa fáctica de la que arranca su razonamiento: la falta de disponibilidad del espacio público radioeléctrico que fue objeto de reserva en las referidas Orden Ministerial y Licencia individual.

En la Licencia individual de 18 de abril de 2000 (folios 5 a 11 del expediente administrativo), en particular en su Anexo I, y en relación específicamente con AIRTEL MÓVIL, S.A., se viene a establecer que «el espectro radioeléctrico objeto de la [presente] concesión incluye las siguientes subbandas de frecuencia:

· 15 MHz en cada una de las bandas de frecuencia 1920 a 1980 MHz y 2110 a 2170 MHz (15 + 15 MHz)

· 5 MHz en la banda de frecuencia 1900 a 1920 ó 2010 a 2025 (5 MHz).

Para la precisión de los valores concretos que delimiten las subbandas y para la concreción de las limitaciones geográficas de uso, se estará a lo dispuesto en la citada cláusula 33 del Pliego

.

La recurrente en la instancia no ha presentado prueba alguna de la que se pueda extraer, desde un punto de vista técnico, en qué medida tales especificaciones de reserva de dominio público radioeléctrico realizadas en el año 2000, fueron insuficientes para que sobre las mismas pudiera desplegar su utilización y aprovechamiento con carácter privativo durante el ejercicio 2001. Ni a esa conclusión fáctica de carácter técnico se puede llegar por el hecho de que mediante la citada Resolución de 24 de octubre de 2001 obrante en autos, se efectuase « la delimitación de bloques de frecuencias siguiente para cada operador:

[...]

Bloque B: 1905-1910 MHz y 2140-2155 MHz a AIRTEL MÓVIL, S.A.

[...]».

De tal delimitación sólo puede desprenderse que se produjo una reasignación del bloque de frecuencias objeto de la reserva respecto de las operadoras concesionarias.

En definitiva, de las pruebas obrantes en autos y señaladas por la recurrente no se puede deducir que no dispusiera para su utilización privativa desde el 1 de enero de 2001 y hasta el final del ejercicio, del espacio público radioeléctrico objeto de reserva en el año 2000; o lo que es lo mismo, no consta acreditado que la concreción de las frecuencias objeto de la reserva efectuada en el año 2000 fuera insuficiente para habilitar a la utilización privativa del dominio público radioeléctrico reservado. Correspondiendo a la recurrente acreditar los hechos que sustentan sus pretensiones, de conformidad con lo previsto en el apartado 217.2 de la LEC, la falta de prueba de los mismos debía depararle las consecuencias previstas en el apartado 1 de dicho artículo: su desestimación. Por lo que no cabe acoger el primero de los motivos del recurso de casación interpuesto.

Sin perjuicio de lo anterior, la alegación de falta de cumplimiento del hecho imponible, en el caso de que concurriese, que como hemos visto en este caso no puede apreciarse, no conllevaría la nulidad de la liquidación de la tasa, sino las consecuencias legales que para esta circunstancia prevé el art. 12 de la LTPP, es decir, la devolución de ingreso indebido siempre que la falta de realización del hecho imponible de la tasa no fuera imputable al sujeto pasivo. Y tal pretensión únicamente podría plantearse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, una vez se hubiera agotada la vía administrativa previa a tal efecto.

Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la LJCA , la recurrente, en el segundo de los motivos, denuncia la infracción del principio de reserva de ley tributaria, en la medida en que considera que la LGTel no ha definido el devengo, ni ha concretado si los coeficientes (C1 a C5) fijados por la LPGE para el cálculo de la cuota, debían ser multiplicados entre sí o sometidos a cualquier otra operación.

Tales cuestiones han sido ya resueltas en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (rec. cas. núm. 5216/2006 ), donde dijimos:

«Constituye doctrina consolidada del máximo intérprete de nuestra Constitución que, si bien el principio de legalidad alcanza a todas las prestaciones personales o patrimoniales de carácter público, no se predica con la misma intensidad respecto de todas ellas. Concretamente, el principio de reserva de ley «tiene un diferente alcance "según se esté ante la creación y ordenación de impuestos o de otras figuras tributarias" ( STC 19/1987, de 17 de febrero , FJ 4)» (por todas, STC 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3) y «es especialmente flexible cuando se trata de las tasas» ( SSTC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9 ; 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4 ; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3 ; 102/2005, de 20 de abril, FJ 3 ; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5 ; o, en fin, más recientemente, 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3). Y ello por cuanto que «si la finalidad última de la referida reserva de ley es, (...), garantizar la "autoimposición de la comunidad sobre sí misma" y, en última instancia, "proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano", es evidente que cuanto menor sea la intensidad de la afectación sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas» ( STC 233/1999, de 16 de diciembre , FJ 9; y, en la misma línea, SSTC 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4 ; y 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3).

Asimismo ha venido afirmando el Tribunal Constitucional que «la mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las prestaciones patrimoniales de carácter público a que se refiere el art. 31.3 CE - no opera de la misma manera en relación con cada uno de los elementos esenciales del tributo» (entre otras, SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9 ; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3 ; o, en fin, 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3) sino que «[e]l grado de concreción exigible a la ley es máximo cuando regula el hecho imponible» y es menor «cuando se trata de regular otros elementos, como el tipo de gravamen y la base imponible» (por todas, SSTC 221/1992, de 11 de diciembre, FJ 7 ; 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 9 ; 63/2003, de 27 de marzo, FJ 4 ; 150/2003, de 15 de julio, FJ 3 ; 102/2005, de 20 de marzo, FJ 3 ; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 5 ; y 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3).

Partiendo de estas premisas es patente que no se ha producido la vulneración del principio de reserva de ley en materia tributaria, en lo que respecta a la fecha de devengo de la tasa por reserva del dominio radioeléctrico, por cuanto el apartado 1 del art. 73 de la LGTEL alude inequívocamente al carácter anual de la tasa («se gravará con una tasa anual»), y el art. 15.1.a) de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , precisa que el devengo de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, como es el caso, se produce cuando se conceda, luego ab initio, por lo que siendo una tasa de esta clase de carácter periódico, cabe situar el devengo al comienzo de cada período impositivo; de ahí que el apartado 4 del art. 73 de la LGTEL, en la redacción dada al mismo por la Ley 50/1998 , diga que «el devengo inicial de la tasa se producirá el día en que se otorgue el título habilitante y el correspondiente a períodos sucesivos el día 1 de enero del año que proceda». No puede entenderse, por tanto, que el art. 16 del Real Decreto 1750/1998, de 31 de julio , por el que se regulan las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, cuando determina que «[e]l importe de la tasa habrá de ser satisfecho anualmente en caso de que grave la reserva para uso privativo [...]» y añade que «[s]e devengará inicialmente el día del otorgamiento del título habilitante para uso del demanio y, posteriormente, el 1 de enero de cada año [...]», esté infringiendo el principio de reserva de ley en materia tributaria.

Telefónica Móviles aduce en el octavo, en estrecha conexión con el anterior, que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia de este Tribunal Supremo que desarrolla el principio de reserva de legalidad tributaria, ya que el acto liquidatorio impugnado se basa en una Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998, que desarrolla elementos del tributo reservados a una norma de rango superior.

Como hemos expuesto más arriba, el Tribunal Constitucional reconoce una mayor flexibilidad de la reserva de ley tributaria respecto de las tasas -y, en general, respecto de todas las categorías a que se refiere el art. 31.3 CE -, y, siempre en la misma línea, ha agregado que «en el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad administrativa, la colaboración del reglamento "puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías -estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades» (por todas, STC 73/2011, de 19 de mayo , FJ 3). De manera que «ningún obstáculo constitucional existe» para que los preceptos legales «se remitan a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios generales y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas disposiciones legales establezcan los criterios idóneos para circunscribir la decisión de los órganos que han de fijar el quantum de dichas tarifas, desterrándose así una actuación libre de éstos, no sometida a límites» ( STC 101/2009, de 27 de abril , FJ 4).

Haciendo aplicación de esta doctrina, el máximo intérprete de nuestra Constitución concluyó en las SSTC 63/2003, de 27 de marzo, FJ 7 ; y 102/2005, de 20 de abril , FJ 7, en relación con los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, que ni el art. 9 ni la disposición transitoria de la Ley 18/1985 contenían, tal y como exigen los arts. 31.3 y 133.1 de la CE , los criterios idóneos para cuantificar las prestaciones tributarias que establecían de forma que garantizaran una decisión suficientemente predeterminada; conclusión ésta que en la posterior STC 101/2009, de 27 de abril se extendió también al art. 10.1 a) de la citada Ley 18/1985 , en lo referente a las tarifas de los puertos por "servicios generales".

Disponía, concretamente, el art. 9 de la Ley 18/1985 que las "tarifas por servicios generales y específicos y los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas se fijarán y actualizarán anualmente con sujeción a la política económico- financiera y de tarifas portuarias determinadas por el Gobierno, y a la normativa general y objetivos anuales de gestión que, en ejecución de esa política, se establezcan por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo", debiendo establecer dicho departamento "los límites máximos y mínimos de las tarifas correspondientes". Por su parte, el art. 10.1 a) de la misma Ley establecía que en los puertos gestionados por Juntas de Puertos y por la Comisión Administrativa de Grupos de Puertos, dentro "de los límites previstos en el artículo anterior, corresponderá la fijación y revisión de las tarifas y cánones" al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo. Y, finalmente, la disposición transitoria de la citada Ley preveía que "el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, determinará la política económico-financiera y de tarifas de los puertos a cargo de organismos o entidades dependientes de la Administración Central", debiendo fijar el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo "las normas generales de aplicación de las mismas".

Pues bien, tal y como señaló el Tribunal en las SSTC 63/2003 y 102/2005 en relación con los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas, estas normas no establecían ningún límite máximo -implícito o explícito- a la cuantía de las tarifas por servicios generales y específicos, pues no pasaban de señalar que tal cuantía se fijaría, actualizaría y revisaría con sujeción a la "política económico financiera y de tarifas portuarias determinadas por el Gobierno" y a la "normativa general y objetivos anuales" que se establecieran por un Ministerio, de manera que se dejaba a la entera libertad de los citados órganos la fijación de uno de los elementos esenciales del recurso financiero enjuiciado: el quantum de la prestación. Y resulta, sin embargo, que «la determinación en la ley de un límite máximo de la prestación de carácter público, o de los criterios para fijarlo, es absolutamente necesaria para respetar el principio de reserva de ley; lo que no aparece en los preceptos cuestionados, que con la referencia a la 'política económico-financiera y de tarifas portuarias determinada por el Gobierno', de una parte, y 'a la normativa general y objetivos anuales' establecidos por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, de otra, trazan un ámbito de cuantificación que deja un amplísimo margen de libertad a los mencionados órganos del poder ejecutivo, lo que implica una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE , siendo procedente, por tanto, la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos cuestionados - art. 39.1 LOTC » ( SSTC 63/2003, de 27 de mayo, FJ 7 ; 102/2005, de 20 de abril, FJ 7 ; 121/2005, de 10 de mayo, FJ 9 ; y 101/2009, de 27 de abril , FJ 4, in fine).

El caso que ahora se enjuicia, sin embargo, es netamente distinto al examinado en los pronunciamientos constitucionales citados. En la regulación de las tarifas radioeléctricas no se deja «un amplísimo margen de libertad a los órganos del poder ejecutivo» para la fijación del quantum de la prestación, ni se contiene en la ley «una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE ».

En efecto, el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL establecen que «[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario», y que para determinar dichos valores «se tomarán en consideración, entre otros, los siguientes parámetros: 1º) El grado de utilización y congestión de las distintas bandas y en las distintas zonas geográficas. 2º) El tipo de servicio para el que se pretende utilizar la reserva y, en particular, si éste lleva aparejadas las obligaciones de servicio público recogidas en el Título III. 3º) La banda o sub-banda del espectro que se reserve. 4º) Los equipos y tecnología que se empleen. 5º) El valor económico derivado del uso o aprovechamiento del dominio público reservado». El apartado 2 del art. 73 de la LGTEL dispone que «[e]l importe a satisfacer en concepto de esta tasa será el resultado de multiplicar la cantidad de unidades de reserva radioeléctrica del dominio público reservado por el valor que se asigne a la unidad», añadiendo que, «[a] los efectos de lo dispuesto en este apartado, se entiende por unidad de reserva radioeléctrica un patrón convencional de medida, referido a la ocupación potencial o real, durante el período de un año, de un ancho de banda de un kilohercio sobre un territorio de un kilómetro cuadrado». Y, finalmente, el apartado 3 remite la exacta «cuantificación de los parámetros anteriores» a la «Ley de Presupuestos Generales del Estado».

Por tanto, están regulados por ley los parámetros a considerar, la operación matemática a realizar y el importe exacto de los coeficientes para determinar la cuantía anual de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico, dejándose únicamente al desarrollo reglamentario la fijación de la concreta ecuación que los relaciona, lo que no es bastante para entender que se contiene en la ley «una habilitación tan indeterminada que desborda los límites que para la colaboración reglamentaria derivan de las exigencias de la reserva de ley establecida en los arts. 31.3 y 133.1 CE », porque el principio de reserva de ley tributaria no demanda, en materia de cuantificación, la exacta fijación legal de la cuantía del tributo.

Al respecto puede recordarse que esta Sala, en Sentencia de fecha 9 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 4546/1998 ), pronunciándose sobre la posible vulneración del principio de reserva de ley por la Orden del Ministerio de Hacienda de 26 de febrero de 1992, por la que se dio cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 27.1 y 28 del Reglamento del IRPF , (RD 1841/1991), dijo:

Aunque el Derecho Tributario está presidido por el principio de "reserva de Ley", que afecta a la creación "ex novo" de un tributo y a la determinación de sus elementos configuradores, entre los que destaca la base imponible, dicha reserva no afecta, sin embargo, por igual a todos esos elementos esenciales, como ha destacado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 27/1981 , 6/1983 , 37/1987 , 76/1990 , 150/1990 y 221/1992 , entre otras, PUES, según se declara en ellas, PRIMERO, es admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de "capacidad económica", estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de los intereses públicos que la CE preconiza o garantiza; SEGUNDO, basta que dicha "capacidad económica" exista, como riqueza o renta real o potencial, en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo; TERCERO, la "reserva de Ley" no afecta por igual a todos los elementos integrantes del tributo, pues el grado de concreción exigible a la Ley es máximo cuando regula el hecho imponible o los beneficios fiscales, pero es menor cuando se trata de otros elementos, como la base imponible, que, aun cuando debe estar especificada por la Ley, no cabe desconocer que puede devenir integrada por una pluralidad de factores de muy diversa naturaleza, cuya fijación requiere, en ocasiones, complejas técnicas y, en consecuencia, la remisión a normas reglamentarias de la concreta y final determinación de algunos aspectos de tales elementos configuradores de la base; y, CUARTO, por tanto, la Orden aquí analizada no adolece del vicio de nulidad que le imputa el CONSEJO, ya que el régimen de estimación objetiva por signos, índices y módulos es una manera "opcional" (para los contribuyentes) de determinar una clase concreta de los rendimientos que integran y configuran la base imponible del IRPF (cuya concreción ha exigido circunstancialmente unas complejas normas técnicas especificadas por el Ministerio de Economía y Hacienda).

El artículo 68 de la Ley 18/1991 del IRPF es el que expresa la posibilidad de determinar la parte de la base imponible que corresponda a concretos rendimientos empresariales y profesionales acudiendo al régimen de estimación objetiva (con la potencial renuncia, siempre, del mismo), y el artículo 69 de dicha Ley es el que acoge las reglas básicas de las actividades que pueden quedar sujetas a dicho sistema y de la forma o medio de concretar el rendimiento, autorizando, directamente (lo cual implica que la Orden de 26 de febrero de 1982 no pueda, ni deba, considerarse como un supuesto de "indebida subdelegación reglamentaria") al Ministerio para la fijación de los signos, índices, módulos y coeficientes en orden a la consecución de tal fin.

Por su parte, los artículos 27 y 28 del Real Decreto 1841/1991 (Reglamento del IRPF) señalan el medio de determinar el rendimiento, con la inteligencia de que, cuando la directa concreción legal de aquél sea difícil por la complejidad de los factores que lo integran, en su consideración de base imponible (como acontece en este caso de autos), cabe acudir a su especificación reglamentaria, mediante los signos, índices y módulos que apruebe el Ministerio de Economía y Hacienda

(FD Tercero).

Por lo tanto, si en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la regulación por Orden Ministerial de los signos, índices o módulos y de la fórmula para computarlos a la hora de determinar la base no vulnera el principio de reserva de ley en materia tributaria, menos aún podrá entenderse vulnerado dicho principio por el hecho de que una Orden Ministerial contemple la ecuación que determina el importe de una tasa estatal apoyándose en los parámetros establecidos legalmente» (FD Octavo).

Lo anterior nos conduce, en razón del principio de unidad de doctrina, a la desestimación del motivo segundo de los que conforman el actual recurso de casación.

En el tercer motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 73 de la LGTel, 15 LTPP y 3.3 del Código Civil . Para ello parte de la premisa de que el devengo de la tasa se produce por una sola vez en el momento en que se produce la reserva con la concesión administrativa. De ello colige que para la liquidación anual de la tasa, se han de aplicar las normas de cuantificación vigentes en el momento de la concesión. Por ello, toda vez que ésta se operó en el año 2000, antes de la modificación del art. 73 de la LGTel llevada a cabo por la Ley 14/2000 , y antes de la entrada en vigor de los coeficientes aprobados mediante Ley 13/2000, la liquidación que aplica estas normas resulta contraria a derecho, pues supone la aplicación retroactiva de tales normas cuando tal retroactividad no estaba prevista en las mismas.

Pues bien, la premisa de la que la recurrente parte para formular este motivo resulta errónea, según se desprende del fundamento anterior, ya que como dijimos en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), «siendo una tasa de esta clase de carácter periódico, cabe situar el devengo al comienzo de cada período impositivo» (FD Octavo), con lo que hemos de rechazar que exista un solo devengo, como afirma la recurrente. El devengo se produce cada uno de enero de cada año durante el tiempo que dure la reserva otorgada. La tesis de la recurrente confunde el hecho imponible de la tasa que no está constituido por la concesión de la reserva del espacio de dominio público radioeléctrico, sino por la reserva en sí, hecho de carácter continuado que le habilita de forma constante a su utilización para el desarrollo de su actividad. Como tal hecho imponible se produce de forma continuada, resultando procedente que su devengo sea periódico, en este caso, anual, como ya se ha indicado.

Este es precisamente el sentido del párrafo primero del art. 73 de la LGTel, tanto en su redacción anterior a la concesión como en su redacción posterior, que indicaba:

La reserva de cualquier frecuencia del dominio público radioeléctrico a favor de una o varias personas o entidades se gravará con una tasa anual en los términos que se establecen en este artículo

.

De esta redacción se desprende que el hecho imponible es la propia reserva, no su concesión, siendo dicha reserva un hecho que se produce de forma continuada en el tiempo y que le permite a la entidad disponer, también de forma continuada, de determinado especio público radioeléctrico para la prestación de sus servicios. Por ello, la ley fija una periodicidad anual en el devengo, como este Tribunal tiene indicado, lo que resulta concordante con la naturaleza jurídica del tributo tratado ( art. 28.2 de la LGT de 1963 ) y está previsto en relación a la tasas, como se desprende del contenido del art. 15.3 de la LTPP. Con tal interpretación del art. 73 de la LGTel no se vulnera el art. 23 de la LGT , pues no se extiende más allá el hecho imponible fijado por la norma, sino que tiene en cuenta su literalidad, ya que el mismo no viene configurado por la concesión de la reserva -como parece pretender la recurrente- sino por la reserva en sí, resultando tal interpretación concordante con la naturaleza del Tributo (que grava un hecho imponible continuado) y con la posible periodicidad que la propia LTPP contempla.

En consecuencia, el devengo de la tasa se produce anualmente a principio de cada ejercicio, y el hecho imponible se produce de forma continuada mientras permanezca la reserva de espacio público radioeléctrica otorgada. De lo que se colige que el hecho imponible siguió produciéndose durante el año 2001 y que el devengo se produjo para dicho periodo, el 1 de enero, razón por la cual, teniendo en cuenta de la fecha de su entrada en vigor, y compartiendo a este respecto los razonamientos realizados por la Sala a quo , resultaban aplicables tanto la redacción del art. 73 de la LGTel vigente en el momento del devengo ( Disposición Final Segunda de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social), como los parámetros de cuantificación de la cuota de la tasa aplicables en dicho fecha, es decir, los coeficientes (C1 a C5) fijados mediante Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2001 ( art. 134.2 de la CE ).

Por tanto, el motivo tercero también ha de ser desestimado.

Procede analizar seguidamente el motivo quinto, debiendo entrar en él de modo separado para cada una de las alegaciones y denuncias que lo conforman. Como ya hemos indicado, la recurrente denuncia, en primer lugar, la vulneración del art. 11.2 de la Directiva 97/13/CE , por considerar que la redacción del precepto exige que sea la Autoridad Nacional de Reglamentación quien establezca la tasa, de lo que deriva que la medida estatal -el incremento de la tasa- realizada mediante norma de rango legal, resulte disconforme con tal previsión.

Para analizar la cuestión aquí planteada debemos partir de la redacción del art. 11.2 de la citada Directiva 97/13/CE , que establece:

[...] cuando se trate de recursos escasos, los Estados miembros podrán autorizar a sus autoridades nacionales de reglamentación a imponer gravámenes que tengan en cuenta la necesidad de garantizar el uso óptimo de dichos recursos

.

Parece que la recurrente entiende de lo anterior, que corresponde en exclusiva a las Autoridades nacionales de reglamentación el establecimiento de dicha Tasa y que, por tanto, en la medida en que la misma viene establecida por el legislador estatal, se estaría infringiendo dicho precepto. Sin embargo, tal expresión solamente puede ser entendida de forma concordante y conciliable con los niveles de ejercicio de las potestades tributarias que viene establecido en nuestro texto constitucional, sin que del mismo pueda desprenderse que se altere el reparto competencial establecido en el art. 31.3 y 133.1 de la CE . De modo que la expresión "podrán autorizar" ha de entenderse como la potestad originaria para el establecimiento de tributos, y la expresión "imponer gravámenes" ha de reputarse como la potestad para exigirlo en los términos previamente aprobados por el legislador. Lo contrario supondría que fuera posible, en contra del propio principio de reserva de ley tributario que la recurrente aduce, que la Autoridad Nacional de Reglamentación estuviera habilitada por la normativa europea, y no así el legislador estatal, para el establecimiento de la Tasa, lo que resultaría contrario a lo establecido en el art. 31.3 de nuestro Texto constitucional: «Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la Ley»; e irreconciliable con lo dispuesto en su art. 133.1 según el cual: «La potestad originaria para establecer los tributos corresponde exclusivamente al Estado, mediante Ley».

Pero además, éste es el único sentido en el que el precepto puede ser interpretado atendiendo al tenor literal de sus términos, como se desprende de la expresión " los Estados miembros podrán autorizar" , que sólo puede ser entendida de modo que para que las autoridades nacionales de reglamentación, puedan imponer el gravamen a las compañías afectadas por el mismo, necesitan de la autorización del Estado correspondiente, autorización que en España, y en atención a los preceptos constitucionales antedichos, ha de ser efectuada mediante Ley.

Lo anterior nos lleva a rechazar tanto la argumentación aducida por la recurrente como el planteamiento de la cuestión prejudicial al respecto propuesta, por cuanto resulta evidente y manifiesto lo insostenible de dicha interpretación que sustenta el alegato, a la vista de la literalidad del precepto y la claridad de sus términos.

En el siguiente apartado del motivo quinto la mercantil alega la vulneración de los arts. 1.2) de la Directiva 96/19/CE y 8.4 de la 97/13/CE. Para ello parte de la premisa de que la modificación del art. 73 de la LGTel introducida por la Ley 14/2000 , «supone una modificación en las condiciones de la licencia» otorgada a la recurrente.

El art. 1.2) de la Directiva 96/19/CE de la Comisión, de 13 de marzo de 1996 , que modifica la Directiva 90/388/CEE en lo relativo a la instauración de la plena competencia en los mercados de telecomunicaciones, dio nueva redacción al art. 2 de la segunda directiva citada, ya derogada. Pues bien, a la vista de las alegaciones planteadas por la recurrente, parece que se refiere a su apartado 4 que establecía que «[l]os Estados miembros comunicarán a la Comisión los criterios en los que se basen los procedimientos de licencia, las autorizaciones generales y los procedimientos de declaración, junto con las condiciones aplicables a tales procedimientos.

Los Estados miembros seguirán informando a la Comisión de todo nuevo procedimiento de licencia, autorización general y declaración que pretendan implantar o de toda modificación de los procedimientos vigentes».

Y de otro lado, la Directiva 97/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de abril de 1997, relativa a un marco común en materia de autorizaciones generales y licencias individuales en el ámbito de los servicios de telecomunicaciones, en su art. 8 apartado 4 dispone que «[l]os Estados miembros podrán modificar las condiciones relativas a una licencia individual cuando haya una justificación objetiva y se haga de forma proporcionada. En estos casos, los Estados miembros deberán notificar adecuadamente su intención al respecto, a fin de que las partes interesadas puedan manifestar sus puntos de vista sobre las modificaciones previstas».

De los argumentos esgrimidos por la recurrente, se desprende que considera que la modificación del art. 73 LGTel operada por la Ley 14/2000 , supone un « nuevo procedimiento de licencia, autorización general y declaración que pretendan implantar o de toda modificación de los procedimientos vigentes» o/y una modificación de « las condiciones relativas a una licencia individual ».

Resulta evidente que la modificación operada por la Ley 14/2000 en el art. 73 de la LGTel tiene como finalidad fundamental la elevación a rango de ley de los elementos de cuantificación de la Tasa por reserva del espacio público radioeléctrico, no suponiendo ni el establecimiento ni la modificación de procedimiento alguno en relación con licencia, autorización o declaración en materia de telecomunicaciones, sino la regulación de los elementos tributarios de la tasa concernida con respecto a lo dispuesto en el art. 31.3 y 133.1 de la CE . Esto es lo que se desprende claramente del contenido de la reforma, hasta el punto de que en lo relativo al procedimiento de exacción de la tasa se viene a remitir a su desarrollo reglamentario (art. 73.6 LGTel).

No estamos, por tanto, en el caso establecido en el art. 2.4 de la Directiva 90/388/CEE , en la redacción dada por el art. 1.2) de la 96/19/CE , no resultando de aplicación.

Tampoco, como resulta patente, puede predicarse de la modificación del art. 73 de la LGTel que la misma conlleve una modificación de «las condiciones relativas a una licencia individual». En primer lugar, y sustancialmente, en la medida en que tal modificación no afecta a ninguna licencia de modo "individual", sino que, como norma legal, afecta a todos los que se encuentran en la casuística que la misma contempla, es decir, a todos los titulares de reserva del espacio público radioeléctrico. Si bien lo anterior conlleva que nos encontremos fuera del ámbito del precepto comunitario indicado ( art. 8.4 de la Directiva 97/13/CE ), conviene precisar que no se puede apreciar en qué medida la modificación del art. 73 LGTel pueda afectar a las condiciones del ejercicio de la actividad. De hecho ésta se ha seguido ejerciendo, como así ha sido, sin que pueda apreciarse que haya afectado, como la recurrente afirma de forma apodíctica, a las condiciones de la licencia individual para el uso efectivo de radiofrecuencias ni a la gestión eficaz de las mismas. Quizá por esta razón la recurrente no justifica ni razona ni acredita, en qué medida o de que forma la elevación a rango de ley de los elementos de cuantificación de la Tasa por reserva de dominio público radioeléctrico, realizada a través de la modificación del art. 73 de la LGTel, pueda modificar los términos de la licencia individual a él concedida, justificación, acreditación y razonamiento que corresponde realizar a la recurrente, que no ofrece y cuya ausencia determina igualmente el rechazo de esta argumentación.

No pudiendo prosperar por lo expuesto la argumentación de la recurrente a este respecto, resulta irrelevante y, por tanto, innecesario, analizar si de los documentos obrantes en autos, en particular, el documento de 10 de febrero de 2003 emitido por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología señalado por la recurrente, pudiera desprenderse que la comunicación o/y notificación de la reforma legislativa a la Comisión Europea o a los interesados se haya o no producido.

Por las razones expuestas este argumento ha de ser desestimado.

La siguiente alegación inserta en el motivo quinto viene referida a la infracción del art. 8 de la Directiva 98/34/CE , y parte de la consideración de la modificación del art. 73 LGTel «como una reglamentación técnica en el sentido de las Directivas 83/189 y su sucesora 98/34/CE (modificada, a su vez, por la Directiva 98/34)».

Procede en primer lugar analizar la prosperabilidad jurídica de la argumentación y para ello hemos de determinar si, conforme a la normativa europea, hubiera sido necesaria la comunicación a la Comisión Europea que la recurrente reclama. Veamos para ello si la modificación del art. 73 de la LGTel podría considerarse reglamentación técnica en atención a lo dispuesto en el art. 1.9) de la Directiva 98/34/CE , que dispone:

"Reglamento técnico": las especificaciones técnicas u otros requisitos, incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación, cuyo cumplimiento sea obligatorio, de jure o de facto, para la comercialización o la utilización en un Estado miembro o en gran parte del mismo, al igual que, sin perjuicio de las mencionadas en el art. 10, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíban la fabricación, la importación, la comercialización o la utilización de un producto.

En particular, son reglamentos técnicos de facto:

- las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas de un Estado miembro que remiten, bien a especificaciones técnicas u otros requisitos, bien a códigos profesionales o de práctica que se refieran ellos mismos a especificaciones técnicas u otros requisitos y cuyo cumplimiento otorgue una presunción de conformidad a las prescripciones fijadas por dichas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas,

- los acuerdos voluntarios en los que las autoridades públicas son parte contratante y que, por razones de interés público, tienen por objeto el cumplimiento de las especificaciones técnicas o de otros requisitos, con exclusión de los pliegos de condiciones de las contrataciones públicas,

- las especificaciones técnicas u otros requisitos vinculados a medidas fiscales o financieras que afectan al consumo de productos al fomentar la observancia de dichas especificaciones técnicas u otros requisitos; no se incluyen las especificaciones técnicas u otros requisitos vinculados a regímenes nacionales de seguridad social.

Quedan incluidos los reglamentos técnicos establecidos por autoridades designadas por los Estados miembros y que figuren en una lista que deberá fijar la Comisión antes del 1 de julio de 1995, en el contexto del Comité previsto en el art. 5.

La modificación de dicha lista se realizará con arreglo al mismo procedimiento

.

Pues bien, ha de negarse que la modificación del art. 73 de la LGTel haya de considerarse "reglamento técnico" en los términos establecidos en el art. 1.9) de la Directiva 98/34/CE , pues la misma ni estableció ni modificó significativamente la normativa de aplicación precedente, contenida en la anterior redacción del precepto y en el RD 1750/1998, de 31 de julio, que regula las tasas establecidas en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Y por cuanto -como bien indica la Sentencia de instancia- la modificación operada por la Ley 14/2000 se limita sustancialmente a elevar el rango normativo para la fijación y modificación de los parámetros (coeficientes) para la determinación de la cuota tributaria, estableciendo que los mismos «se determinarán por Ley de Presupuestos Generales del Estado» (art. 73.2.p º2 LGTel).

Por tanto, la modificación del art. 73 de la LGTel ni estableció " ex novo " especificaciones técnicas, requisitos o prohibiciones para el ejercicio de la actividad, ni supuso una modificación significativa de las condiciones ya existentes, limitándose sustancialmente a elevar el rango normativa de la fijación de la cuantía de los coeficientes aplicables para la determinación de la cuota tributaria. En este sentido hemos de traer a colación el párrafo tercero del art. 8.1 de la referida Directiva que únicamente somete al deber de comunicación cuando de modificaciones se habla, a aquellas que sean significativas o que añadan especificaciones o requisitos o hagan que éstos últimos sean más estrictos, circunstancias éstas que no se producen en el presente caso:

Los Estados miembros procederán a una nueva comunicación en las condiciones mencionadas anteriormente cuando aporten al proyecto de reglamento técnico de forma significativa modificaciones que tengan por efecto modificar el ámbito de aplicación, reducir el calendario de aplicación previsto inicialmente, añadir especificaciones o requisitos o hacer que estos últimos sean más estrictos

.

Manifiestamente no concurren tales circunstancias, por lo que no resultaba necesaria la comunicación a la Comisión Europea de la modificación del art. 73 de la LGTel. Veámoslo. Las redacciones anterior y posterior del precepto difieren en lo siguiente:

1. - Se elimina la afección de los ingresos obtenidos de la tasa, lo cual no conlleva modificación de las condiciones de ejercicio de la actividad. Esto se pone de manifiesto con la eliminación del último inciso del apartado 1 y la del apartado 8 del artículo.

2. - Se cambia la denominación del Ministerio Competente para el reconocimiento de las exenciones a las que hace referencia el apartado 7, sustituyendo "Ministerio de Fomento" por "Ministerio de Ciencia y Tecnología".

3. - Y como indica la Sentencia impugnada, se modifica la remisión para la fijación de los parámetros de cuantificación de la tasa, para elevar el rango normativo al efecto. Es decir, mientras en la redacción anterior la remisión se hacía a norma de rango reglamentario (Orden Ministerial), en el caso de la nueva redacción se hace a una norma de rango legal (Ley de Presupuestos Generales del Estado).

Todo ello ha de llevarnos a la desestimación de tal alegación inserta en el motivo quinto.

A continuación la recurrente denuncia la infracción del art. 86 del Tratado de la CE , por cuanto considera que la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico y su cuantía desincentiva la prestación de nuevos servicios, y obstaculiza el derecho de establecimiento de nuevos operadores.

Estas cuestiones han sido ya resueltas en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), de modo desestimatorio, señalando:

La sociedad recurrente sostiene, en tercer y último lugar, que el gravamen cuestionado no promovía la competencia, ni la introducción de servicios innovadores, ni la utilización óptima del espectro.

a) Para justificar que el gravamen no fomentaba la competencia, alude en sus alegaciones a la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los problemas de «Xfera», uno de los cuatro adjudicatarios de las licencias UMTS, que se detallan en el «Informe Anual de actividades en el sector de las telecomunicaciones en España» para ejercicio 2001, porque se señala «la tasa radioeléctrica como un factor objetivo que de hecho condiciona la competencia, incidiendo de forma especialmente negativa en el único de los cuatro operadores que todavía no estaba introducido en el mercado español, lo que demuestra hasta qué punto la tasa opera como una barrera para la competencia» (pág. 22); y con cita del mismo Informe Anual, pero para el ejercicio 2005, recuerda que Xfera todavía no había comenzado a funcionar. De aquí deriva que la focalización de la subida de la tasa para 2001 «en relación a la tecnología UMTS, en donde el importe de la tasa se multiplicó por 33 respecto a los importes establecidos para el año 2000 multiplica el efecto distorsionador de la tasa, sobre todo al exigir el pago respecto de tecnologías respecto de las que todavía no se podían obtener ingresos comerciales» (pág. 23).

Explica, además, que «[n]o era ésta la única referencia contenida en los Informes anuales de la CMT a las dificultades creadas por el nivel impositivo de la tasa a la competencia y a la introducción de nuevas tecnologías. Así, en la página 192 del Informe Anual del ejercicio 2000, en relación con las "redes de acceso inalámbrico", se realizaba la siguiente reflexión: "Entre las - circunstancias- que no eran previsibles en el momento de presentarse a los concursos, y que por tanto no estaban contempladas en sus planes de negocio, cabe mencionar dos: la modificación del régimen fiscal aplicable a estas actividades, más en concreto las tasas y cánones por la reserva y uso del espectro radioeléctrico, y el cambio de situación del mercado bursátil. El nuevo Régimen Fiscal supone para los operadores la introducción de un coste fijo elevado, en ocasiones superior a los ingresos previstos e incluso a las aportaciones de capital de los socios en los consorcios. Esta situación obliga al replanteamiento de los planes de negocios en un momento en que los mercados financieros han declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo y en el que la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida"».

Pues bien, tales indicios no son determinantes del resultado que de ellos quiere derivar la sociedad recurrente, esto es, que la cuantía de la tasa para 2001 no promovía la competencia o, en palabras, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que obstaculizaba la entrada de nuevos operadores en el mercado, porque la tasa era uno de los factores que obligaron a replantear los planes de negocios de las operadoras o que pudieron dificultar la entrada en funcionamiento de Xfera, pero desde luego no fue el único, ni siquiera se dice en los precitados informes que fuera el factor determinante, no siendo precisamente desdeñable el que los mercados financieros hubieran «declarado las actividades de telecomunicaciones como de elevado riesgo», y que «la capacidad de endeudamiento de los socios, en especial de los tecnológicos, es muy reducida».

b) Para sustentar que el gravamen tampoco fomenta las tecnologías más avanzadas, Telefónica Móviles recuerda que «[e]n el escrito de observaciones presentado ante el TJUE por España se ha argumentado que el llamado "Coeficiente C4" cumplía esta función de discriminación tecnológica positiva a favor de las tecnologías digitales más avanzadas. Es decir, a diferencia del "Coeficiente C5", cuya finalidad sería exclusivamente la de ponderar el valor económico de cada uno de los usos en base a la rentabilidad esperada, la función teórica del coeficiente C4 sería introducir una discriminación técnica positiva a favor de las tecnologías que hacen un uso más eficiente del espectro, penalizando las tecnologías más ineficientes» (págs. 23 y 24). Ha de tenerse en cuenta -afirma- que «esto es distinto de lo analizado por el TJUE», porque «lo que ha contestado el TJUE es que el gravamen de la URR correspondiente a la tecnología digital podría, teóricamente, llegar a ser mayor al de la tecnología analógica, debido al valor económico atribuible a cada uno de los usos», pero «no ha analizado si es compatible con los principios del 11.2 el que [...] en términos absolutos los coeficientes puramente técnicos de discriminación positiva de tecnologías motiva[ran] en 2001 un gravamen inferior para la tecnología analógica que para las tecnologías digitales» (pág. 24). Considera, en fin, que si bien «puede existir alguna explicación (...) a que el valor conjunto de la URR para las tecnologías digitales fuese superior al de las tecnologías analógicas debido a que los valores del Coeficiente C5 (...) pudieran explicar tales valoraciones por la mayor rentabilidad esperada de las tecnologías digitales», pero no la tiene, a su juicio, que «en la sistemática de la tasa [...] el Coeficiente C4 de las tecnologías digitales fuese superior al Coeficiente C4 de la tecnología analógica, cuando la única función de este coeficiente C4 era discriminar en función de la eficiencia tecnológica, y nunca del valor económico del uso (para eso ya estaba el C5)» (págs. 24 y 25).

Es cierto que el coeficiente C4 tiene por objeto ponderar de forma distinta las diferentes tecnologías o sistemas empleados, para favorecer a las que hacen un uso más eficiente del espectro, pero su escaso impacto en la cuantía final de la tasa impide considerarlo como una barrera de entrada a nuevos competidores en el mercado o como un obstáculo al fomento del uso de las tecnologías digitales frente a las analógicas, que es lo aquí ha de examinarse.

c) Para fundar su afirmación de que el gravamen no fomenta el uso óptimo del espectro, la compañía telefónica aduce que no penaliza la infrautilización de las licencias, porque «el gravamen de cualquiera de las bandas de utilización del espectro era absolutamente independiente de su utilización efectiva por parte del operador, ya que la normativa en ningún momento contemplaba una variación en los niveles de gravamen en función de cual fuese la utilización efectiva del espectro adjudicado. Es decir, en contra de lo que pudiera pensarse, todos los adjudicatarios de una misma tecnología tenían que satisfacer el mismo importe por el espectro con independencia de la utilización efectiva que cada uno realizase del mismo, lo cual evidentemente demuestra que el gravamen no cumple con la función de fomentar un uso más eficaz del recurso escaso, ya que el grado de utilización de ese recurso por parte del operador adjudicatario del mismo es irrelevante respecto al grado de gravamen» (pág. 25). Entiende revelador de este defecto que «Telefónica Móviles», compañía que dio un uso efectivo al espectro que se le adjudicó, y «Xfera», que no se lo dio, con la consiguiente infrautilización del mismo, fueran tratadas del mismo modo en la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico.

El argumento es fácilmente reversible, por cuanto el abono de una tasa con una cuantía especialmente relevante, tanto si usa el espectro como si no, incentiva a los adjudicatarios de licencias a utilizarlo de forma óptima, aunque sólo sea para obtener los recursos necesarios con los que satisfacerla.

En conclusión, no puede afirmarse de forma indubitada que la cuantía de la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico establecida para 2001 fuera excesiva o desproporcionada, entendiendo este calificativo en el sentido de que disuadiera de utilizar los recursos escasos de que se trata, provocando su subutilización, obstaculizara la entrada de nuevos operadores en el mercado o redujera la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones

(FD Quinto).

Por razones de unidad de doctrina, y en atención a la argumentación expuesta, procede la desestimación de alegación formulada por la recurrente al respecto.

En esta alegación la recurrente manifiesta también su discrepancia en cuanto a que la Ley 14/2000 haya suprimido «la afectación de la tasa, anteriormente contemplada en la LGTel, a los fines de financiación de la investigación y la formación en materia de telecomunicaciones, del cumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público y de los gastos que se ocasionen por la aplicación del régimen de licencias» (pág. 106). Si bien es cierto que la recurrente no conecta argumentativamente tal afirmación con la infracción del art. 86 del TCE que denuncia, tal reproche no ha de tener acogida, pues lo cierto es que la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de marzo de 2011 (asunto C- 85/2010 ) ha afirmado que:

32. Sin embargo, no se desprende de ninguna de las disposiciones de la Directiva 97/13, cuyo objetivo es establecer la plena competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, que las exigencias formuladas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , a las que se refieren las cuestiones prejudiciales, impliquen que el Estado miembro correspondiente deba asignar una finalidad específica el gravamen de que se trata o destinar a un uso específico, a posteriori, el rendimiento de ese gravamen. De ello se deduce que dicho Estado miembro puede utilizar libremente tales ingresos.

33. La Directiva "de autorización", pese a ser inaplicable ratione temporis al asunto principal, corrobora por otra parte esta conclusión, al indicar en su trigésimo segundo considerando que los Estados miembros pueden imponer cánones por el uso de radiofrecuencias y de números telefónicos con objeto de garantizar la utilización óptima de tales recursos, y que las disposiciones de dicha Directiva no afectan a los fines a los que se destinen los cánones por derechos de uso

.

Y, finalmente, la recurrente aduce como último argumento de su motivo quinto, que la tasa por reserva del dominio público radioeléctrico tiene como efecto «reforzar la posición en el mercado de una empresa dominante». El alegado favorecimiento de una posición dominante se fundamenta en un trato o resultado discriminatorio por la aplicación de los criterios y parámetros de cuantificación de la tasa, lo que supondría la infracción del art. 86 del Tratado de la CE en la medida en que «no todos [los operadores] van a tener igualdad de oportunidades para la prestación del servicio» (pág. 110).

Debemos recordar en este punto lo dicho en nuestra Sentencia de 12 de abril de 2012 (cit.), en el sentido de que tenemos que partir de «la presunción de que la Ley cuestionada respeta el Derecho comunitario. Punto de partida que deriva, una vez más, del respeto que los poderes públicos en general y esta Sala en particular deben a una norma emanada del Parlamento democrático, conforme al procedimiento establecido en las normas que conforman el bloque de la constitucionalidad, y que responde a una decisión de naturaleza política, que es propia de los representantes de la ciudadanía y que, desde dicha estricta perspectiva, escapa al control de este Tribunal o de cualquier otro. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, al señalar los límites del control de la ley desde la perspectiva del principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), «el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Consiguientemente, si el Poder Legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento es evidente que no es suficiente la mera discrepancia política para tacharla de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia, creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ya en situaciones personales que se crean o estimen permanentes ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1 ; 108/1986, de 19 de julio, FJ 17 ; 99/1987, de 11 de junio, FJ 4 ; y 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 7)». La Ley «es la "expresión de la voluntad popular", como dice el preámbulo de la Constitución, y es dogma básico del sistema democrático», de manera que el control de las leyes debe ejercerse «de forma que no imponga constricciones indebidas al Poder Legislativo y respete sus opciones políticas» ( ATC 207/2005, de 10 de mayo , FJ 4).

Presunción de conformidad de la Ley con el Derecho comunitario que tiene como corolario lógico el de que esta Sala sólo podrá declarar la contradicción del art. 66 de la Ley 13/2000 con la Directiva 97/13/CE si la sociedad recurrente, cumpliendo con la carga que le corresponde, mostrara a esta Sala la existencia de la lesión denunciada de forma evidente, palmaria. Y es que, insistimos, a diferencia de lo que sucede en aquellos casos en los que se aprecia la posible existencia de lesión constitucional, que obligan a los órganos judiciales a plantear motivadamente cuestión de inconstitucionalidad, para que sea el Tribunal Constitucional el que, en su caso, expulse la norma del ordenamiento jurídico, si esta Sala llegara a la conclusión de que la norma cuestionada en esta sede es contraria al Derecho comunitario, podría, sin mayores trámites, ordenar su inaplicación.

En efecto, como sintetiza la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 2009, (Asunto C -314- 08, apartado 81): «Resulta de una jurisprudencia bien consolidada que el órgano jurisdiccional nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, está obligado a garantizar la plena eficacia de estas normas dejando inaplicada en caso de necesidad, por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de la legislación nacional, incluso posterior, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional (véanse, en este sentido, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, 106/77, apartado 24 ; de 4 de junio de 1992, Debus, C-13/91 y C-113/91, apartado 32 ; de 18 de julio de 2007 , Lucchini, C-119/05, apartado 61 , y de 27 de octubre de 2009, C(EZ, C-115/08 , apartado 138)».

Es precisamente la posibilidad de que se dé esta consecuencia tan grave, que, en definitiva, vendría a desautorizar la decisión del Parlamento del Estado, la que nos obliga a exigir del recurrente, con más fundamento que cuando se nos pide que planteemos una cuestión de inconstitucionalidad, que nos ofrezca, no meros indicios, más o menos sólidos, de la vulneración de la Directiva 97/13/CE, sino, prácticamente, certezas» (FD Cuarto).

Pues bien, en este caso, la recurrente no ofrece prueba alguna que sustente la afirmación de la situación de discriminación que favorece al operador u operadores dominantes que, según indica, propicia el establecimiento e imposición de la Tasas por reserva del espacio público radioeléctrico, y sin tal justificación esencial para la prosperabilidad de tal alegación, no puede entenderse destruida la presunción de adecuación al derecho comunitario de la Ley Estatal reguladora de la misma, lo cual debe depararle las consecuencias que el art. 217.1 de la LEC prevé: la desestimación de su pretensión.

No obstante lo anterior, ha de añadirse que el Tribunal Constitucional descartó la existencia de un tratamiento discriminatorio en la Tasa concernida, en particular, en su Auto núm. 107/2006, de 28 de marzo , con cita de otros anteriores, que vino a inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el apartado 2.2.4 de dicho precepto, señalando lo siguiente:

Como correctamente apunta el Fiscal General del Estado, las dudas suscitadas por el órgano judicial ya han sido resueltas en los AATC 207/2005, de 10 de mayo (cuestión núm. 2369-2004 en relación con el apartado 2.2. 4 ) y 222/2005, de 24 de mayo (cuestión núm. 2677 -2004 en relación con el apartado 2.2.4), y aplicada su doctrina a los AATC 347/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2342-2004 en relación con el apartado 1.3. 3 ), 348/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2715-2004 en relación con el apartado 1.3. 3 ) y 349/2005, de 27 de septiembre (cuestión núm. 2744-2004 en relación con el apartado 1.3.5), todas ellas planteadas respecto del art. 66 de la misma Ley 13/200 por el mismo órgano judicial, en los que este Tribunal ha considerado que las citadas cuestiones se encontraban notoriamente infundadas, en los términos que esta expresión ha sido entendida por este Tribunal (entre muchos, AATC 389/1990, de 29 de octubre, FJ 1 ; 134/1995, de 9 de mayo, FJ 2 ; 380/1996, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 229/1999, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 119/2000, de 10 de mayo, FJ 2 ; 311/2000, de 19 de diciembre, FJ 3 ; 46/2001, de 27 de febrero, FJ 2 ; 47/2001, de 27 de febrero, FJ 3 ; 28/2002, de 26 de febrero, FJ 3 ; 269/2003, de 15 de julio, FJ 2 ; 63/2004, de 24 de febrero, FJ 2 ; 233/2004, de 7 de junio, FJ 2 ; y 24/2005, de 18 de enero , FJ 2).

En efecto, con relación a la posible contradicción entre la norma cuestionada y el principio de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE , por el hecho de haberse variado la cuantía de la tasa de reserva del dominio público radioeléctrico, apuntábamos que la norma cuestionada "podrá ser criticable desde un punto de vista técnico o económico, pero en modo alguno merece reproche desde el punto de vista constitucional, en su contraste con el principio de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), pues, ni la media adoptada establece una discriminación arbitraria ni tampoco carece de una finalidad razonable" ( ATC 207/2005 , FJ 5). En este sentido, ni los coeficientes cuestionados establecen una discriminación entre sujetos o categorías de sujetos ni la nueva cuantía que se les asigna carece de una finalidad razonable, al perseguir ajustar el coste de la tasa al valor real de mercado del uso de un bien escaso.

También rechazábamos que aquel incremento en la cuantía de la tasa fuese contrario al deber de contribuir a los gastos mediante un sistema tributario justo ( art. 31.1 CE ), dado que, "si la cuantía de la tasa es fruto de la concesión administrativa y tiende a compensar a la sociedad por el uso privativo que del dominio público hace una entidad privada con ánimo de lucro, no cabe duda que desde el plano de la estricta constitucionalidad ningún reproche se le puede hacer, al haberse calculado de forma proporcional al beneficio potencial que previsiblemente podía reportar al titular de la concesión" ( ATC 207/2005 , FJ 6)

(FD Primero).

En la medida en que la alegación aquí tratada parte, en definitiva, de la existencia de un tratamiento discriminatorio que, como hemos visto, ni se ha acreditado, ni manifiestamente concurre, como ha indicado el Tribunal Constitucional, la misma ha de ser desestimada y con ello desestimado en su integridad el motivo quinto de los que conformaron el recurso de casación.

De los anteriores fundamentos se desprende la improcedencia de plantear las cuestiones prejudiciales que fueron solicitadas por la recurrente para su remisión al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ahora bien, conviene hacer las siguientes precisiones.

La recurrente concreta las cuestiones prejudiciales que a su entender procedería plantear en el presente recurso de casación a la vista de la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la que se la dio traslado para alegaciones, por entender que no son resueltas por la misma, en las siguientes:

1. Si el art. 11, apartado 2 de la Directiva 97/13/CE premite que un parlamento nacional, a través de la Ley de Presupuestos Generales del Estado y asumiendo las tareas propias de una autoridad nacional de reglamentación, determine el importe de una tasa sobre recursos escasos sin contar con los elementos de juicio necesarios para cumplir las condiciones a que dicho precepto condiciona la imposición de dicho tributo.

2. Si los arts. 102 y 106 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes arts. 82 y 86 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una reglamentación nacional que, al incrementar sin justificación aparente y de forma notable el importe de la tasa por uso del espacio radioeléctrico, es susceptible de crear barreras para el acceso de nuevos operadores al mercado, consolidando la situación de los que ya se encuentran establecidos en el mismo.

3. Si los arts. 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antes arts. 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una regulación nacional que, al incrementar de forma notable el importe de la tasa por uso del espacio radioeléctrico, es susceptible de producir efectos disuasorios en la inversión de nuevos servicios por operadores establecidos en otros Estados miembros.

Descartada ya en el fundamento de derecho Sexto el planteamiento de las primeras de las cuestiones por ser claro el sentido e interpretación de la norma en relación con la alegación y cuestión que se formula, debemos recordar, como ha tenido ocasión de conocer la recurrente, pues de ella se le ha dado traslado en este recurso, que la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de marzo de 2011 (asunto C-85/2010 ) ya ha dicho:

30. En lo que respecta a la exigencia de tomar en consideración la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, dicha exigencia implica que el importe del gravamen no puede tener como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones (véase en este sentido la sentencia de 2 de abril de 2009, Bouygues y Bouygues Télécom/Comisión, C 431/07 P, Rec. p. I 2665, apartado 125). Implica además la necesidad de no falsear la competencia, lo que sólo será posible si se garantiza la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos (véase en este sentido la sentencia ISIS Multimedia Net y Firma O2, antes citada, apartados 38 y 39).

31. Así pues, los Estados miembros no pueden, en principio, aplicar a unos operadores que compiten entre sí gravámenes diferentes por la utilización de recursos escasos cuyos valores sean equivalentes en términos económicos (véase en este sentido la sentencia ISIS Multimedia Net y Firma O2, antes citada, apartados 40 y 41).

32. Sin embargo, no se desprende de ninguna de las disposiciones de la Directiva 97/13, cuyo objetivo es establecer la plena competencia en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, que las exigencias formuladas en el artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , a las que se refieren las cuestiones prejudiciales, impliquen que el Estado miembro correspondiente deba asignar una finalidad específica el gravamen de que se trata o destinar a un uso específico, a posteriori, el rendimiento de ese gravamen. De ello se deduce que dicho Estado miembro puede utilizar libremente tales ingresos.

33. La Directiva "de autorización", pese a ser inaplicable ratione temporis al asunto principal, corrobora por otra parte esta conclusión, al indicar en su trigésimo segundo considerando que los Estados miembros pueden imponer cánones por el uso de radiofrecuencias y de números telefónicos con objeto de garantizar la utilización óptima de tales recursos, y que las disposiciones de dicha Directiva no afectan a los fines a los que se destinen los cánones por derechos de uso.

34. Además, habida cuenta de las consideraciones expuestas, las mencionadas exigencias, según las cuales el gravamen impuesto a los operadores de servicios de telecomunicaciones por la utilización de recursos escasos debe perseguir el objetivo de garantizar el uso óptimo de dichos recursos y tener en cuenta la necesidad de potenciar el desarrollo de servicios innovadores y de la competencia, no pueden impedir que los Estados miembros, al determinar el importe de dicho gravamen, establezcan una diferencia -incluso significativa- entre la tecnología digital o analógica utilizada, por una parte, y, por otra parte, en el interior de cada tecnología, entre los diferentes usos que se hagan de ella, siempre que se garantice la igualdad de oportunidades entre los diferentes agentes económicos.

35. Por lo demás, tales exigencias tampoco pueden impedir, en principio, que los Estados miembros incrementen -incluso de manera significativa- el importe de dicho gravamen para una determinada tecnología, en función de las evoluciones, tanto tecnológicas como económicas, que se produzcan en el mercado de los servicios de telecomunicaciones, sin modificar dicho importe para una tecnología distinta, siempre que los diferentes importes fijados reflejen los valores económicos respectivos de los usos que se den al recurso escaso de que se trate.

36. Por último, el mero hecho de que ese incremento del importe del gravamen sea sustancial -valoración que no discuten en el presente caso las partes que han presentado observaciones escritas al Tribunal de Justicia- no entraña, por sí solo, una incompatibilidad con el objetivo que debe perseguir, con arreglo al artículo 11, apartado 2, de la Directiva 97/13 , el gravamen por utilización de recursos escasos, siempre que se respeten las exigencias derivadas de dicho objetivo, es decir, siempre que el importe de dicho gravamen no sea excesivo ni esté subevaluado.

37. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar, en su caso, si la normativa nacional impugnada en el litigio principal cumple los requisitos expuestos en los apartados 34 a 36 de la presente sentencia

.

Lo anterior evidencia que las cuestiones segunda y tercera de las planteadas por la recurrente ya fueron debidamente tratadas por la referida Sentencia, llegando a la conclusión expuesta, lo que sin perjuicio de lo dicho en los anteriores fundamentos de esta Sentencia, haría improcedente el planteamiento prejudicial instado.

Como ha señalado esta Sala, « resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial », entre otros casos, « cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJCE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro) »; y « cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con algún litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 , y se hace referencia en el artículo 104.3 del Reglamento de Procedimiento del propio Tribunal, de 19 de junio de 1991 » [ Sentencias de 9 de junio de 2003 (rec. cas. núm. 7789/1996), FD Tercero ; de 10 de febrero de 1997 (rec. cas. núm. 4806/1991 ), FD Tercero; en el mismo sentido, la reciente STC 78/2010, de 20 de octubre , FJ 2].

En suma, « con una formulación general, cabe afirmar que cesa la obligación de plantear la cuestión, ex artículo 234 TCEE versión consolidada, cuando la Sala puede resolver por sí coherentemente el problema de interpretación y/o de validez suscitados en relación con la norma comunitaria, teniendo en cuenta, además que el juez nacional es garante no solo de los principios estructurales básicos del derecho comunitario que representan su efecto directo y su primacía, sino también, desde su posición de órgano cuyas decisiones crean jurisprudencia, de la unidad de aplicación del Derecho comunitario » [ Sentencias de 6 de febrero de 1998 (rec. cas. núm. 1232/1991), FD Segundo ; 4 de junio de 2001 (rec. ord. núms. 7143/1995 y 1233/1991), FD Segundo ; en parecidos términos, Sentencia de 20 de noviembre de 1996 (rec. apel. núm. 10628/1991 ), FD Quinto].

Concluimos por tanto, en atención a esta doctrina y según lo expuesto, que no resulta pertinente el planteamiento de las cuestiones prejudiciales ante el TJUE que interesó la parte recurrente.

Si bien han sido resueltos los motivos de casación formulados por la recurrente, conviene detenerse en la alegación -que la parte desarrolla en su escrito de alegaciones presentado en el traslado de la susodicha Sentencia del TJUE-, de que considera que la tasa resulta excesiva.

Al respecto de esta cuestión, hemos dicho lo que a continuación se expone en nuestra Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2012 (cit.):

«Queda sólo por resolver la cuestión de si, como denuncia la sociedad recurrente, el gravamen establecido por las normas internas españolas es desproporcionado o, por utilizar términos de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, «es excesivo». De la propia resolución puede inferirse que esto sucedería si el importe de la tasa provocara como resultado el de «disuadir de utilizar los recursos escasos de que se trata y provocar así una subutilización de éstos» (§ 29); o si tuviera «como consecuencia obstaculizar la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducir la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones» (§ 30).

Como señala la Sentencia del Tribunal de Justicia, corresponde a este Tribunal apreciar si las Leyes 13/2000 y 14/2000 han provocado tales resultados contrarios al Derecho Comunitario. Es evidente, sin embargo, que para llegar a esa apreciación esta Sección no puede, prescindiendo de las normas legales y constitucionales que limitan nuestro proceder, así como de circunstancias concretas del presente proceso y, en particular, del comportamiento de las partes, realizar motu propio una labor inquisitiva o de investigación destinada a comprobar si el incremento de la tasa por el uso del dominio público radioeléctrico establecido por la Leyes mencionadas ha disuadido a las empresas de utilizar los recursos escasos o ha obstaculizado la entrada de nuevos operadores en el mercado o reducido la capacidad de innovación de los operadores de servicios de telecomunicaciones. Como hemos dicho en el fundamento de derecho Cuarto, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, en la medida en que existe la presunción de que las Leyes son conformes con el Derecho comunitario, y que si esta Sala apreciara la vulneración del art. 11 de la Directiva 97/13/CE la consecuencia no podría ser otra que la inaplicación de una norma aprobada por el Parlamento legítimamente elegido en las urnas, es carga de los recurrentes acreditar de manera clara, indubitada, que se ha producido tal infracción. Y ni tal prueba contundente se ha producido ni -importa también subrayarlo-, de todos modos, esta Sección, con los datos que obran en el expediente, ha podido concluir, fundadamente, sin atisbo de duda (único supuesto que nos permitiría desautorizar una decisión del Parlamento), que la tasa cuestionada es desproporcionada o «excesiva», en el sentido que a esta expresión le ha otorgado el Tribunal de Justicia. Explicamos, a continuación, las razones de nuestra aseveración.

[...]

Es verdad que el legislador rebajó significativamente el importe de la tasa estatal por reserva del dominio público radioeléctrico para 2002, mediante una sustancial reducción de los distintos coeficientes que determinan el importe de la tasa, con el objeto, según indicó la Exposición de Motivos de la propia Ley 23/2001, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2002, «de adecuar la cuantía de la tasa al valor del espectro radioeléctrico y a la rentabilidad que puedan obtener los operadores de acuerdo a la situación actual del sector de las telecomunicaciones en Europa y en nuestro país» (apartado VII, párrafo séptimo). Pero de ahí no se desprende, necesaria e incuestionablemente, que el legislador esté reconociendo la desproporción de la cuantía de la tasa prevista para 2001, puesto que falta una premisa esencial para poder sustentar esa tesis: conocer si la situación del sector de las telecomunicaciones cuando se aprobó una y otra cuantía para la tasa analizada no justificaba la sustancial rebaja operada, sin que pueda olvidarse la incidencia de las expectativas de negocio en el valor de mercado del espectro. Y sobre esto último no resulta ocioso transcribir aquí dos pasajes significativos de la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, Hacia el pleno despliegue de las comunicaciones móviles de tercera generación: [COM (2002) 301 final, de 11 de junio de 2002]: a) « En marzo de 2001 , la Comisión Europea publicó una Comunicación sobre las comunicaciones móviles de tercera generación (3G). [...] Un año después , en un momento en que casi todos los Estados miembros han concedido ya sus licencias 3G, las grandes expectativas asociadas a la introducción de una nueva generación de servicios móviles -catapultadas, además, por la popularidad y el crecimiento continuo de la penetración de los móviles a lo largo del año transcurrido- contrastan significativamente con las dificultades que parece experimentar el sector y con el hecho de que, salvo contadas excepciones, la 3G no sea aún una realidad comercial en Europa » (pág. 4); y b) « La economía mundial ha experimentado una contracción a lo largo de 2001 , aunque en Europa, y más aún en Estados Unidos, cobra ya forma una recuperación gradual. El sector de las telecomunicaciones no ha quedado al margen de esta coyuntura » (pág. 6).

[...] Debemos empezar subrayando lo que adelantamos en el fundamento de derecho Cuarto: habiéndose establecido la cuantía de la tasa impugnada por una Ley, la Memoria Económico-Financiera que la justifica forma parte de los interna corporis acta que, por su propia naturaleza, en principio, están excluidos del conocimiento, verificación y control por parte de los Tribunales ordinarios. Por tal causa, no sólo pierden trascendencia los defectos que puedan achacarse a la citada Memoria, frente a lo que sucede en aquellos casos en los que la cuantía de la tasa se regula en una Ordenanza Fiscal o en un reglamento, sino que, además, corresponde a la parte recurrente acreditar, de manera incuestionable, que la tasa era desproporcionada.

[...]

No hay duda de que el procedimiento descrito toma en consideración el valor de mercado del espectro y la rentabilidad esperada, tal y como exigían el segundo y el tercer párrafo del art. 73.1 de la LGTEL («[p]ara la fijación del importe a satisfacer en concepto de esta tasa por los sujetos obligados se tendrá en cuenta el valor de mercado del uso de la frecuencia reservada y la rentabilidad que de él pudiera obtener el beneficiario»), lo que desvela que la queja de la compañía recurrente se dirige contra el método utilizado para llegar a las precitadas cuantías del valor de mercado del espectro y de rentabilidad esperada, cuyo exhaustivo análisis cae fuera de las posibilidades revisoras de este Tribunal, por lo anteriormente expuesto».

Pues bien, no obrando en autos prueba alguna que acredite de forma incuestionable la desproporción de la cuota resultante de la tasa en relación con el valor de mercado del espectro y la rentabilidad que se pueda obtener con su explotación, dicha alegación no puede ser acogida.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la desestimación del recurso de casación interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A. (antes denominada AIRTEL MÓVIL, S.A.), lo que determina la imposición de costas a la parte recurrente, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 de dicho texto legal , señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios de Letrado, a los efectos de las referidas costas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución