STS, 8 de Junio de 2012

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el recurso número 142/2009, interpuesto por «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.» contra la Resolución de la Viceconsejería de Industria y Energía del Gobierno de Canarias de fecha 5 de febrero de 2009, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de Energía de 17 de enero de 2008 por la que se resuelve la reclamación formulada por el Servicio Canario de Salud relativa a la extensión de red, recaída en el expediente NUM000 .

La Sala dictó Sentencia el 21 de enero de 2011 con este fallo:

Todo ello, sin imposición de costas.>>

Notificada la referida Sentencia a las partes, la representación procesal de «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.» presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, lo que así fue acordado, emplazándose a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal.

Dentro del plazo concedido compareció ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrente, el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.», presentando escrito de interposición del recurso de casación el 24 de junio de 2011en que hacía valer estos motivos:

- Al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, al producir el Auto impugnado infracción del art. 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y 24 de la Constitución Española, así como de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate.

- Por infracción de la letra c) del art. 99 de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 45.2.d Ley de la Jurisdicción ), al considerar que se incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva regulada en el art. 24 de la CE, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que sostiene un argumento rigorista y desproporcionado, que de hecho cierra la vía de acceso a la justicia e impide la posibilidad de obtener la prestación jurisdiccional ejercida por las vías procesales legalmente establecidas.

Terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia estimando el recurso, anulando el acto recurrido y declarando ajustado a derecho el punto de conexión otorgado a Endesa Distribución SLU y en consecuencia se declare su derecho a ser resarcida por parte del Servicio Canario de Salud, del coste que le ha supuesto el dar cumplida ejecución al acto administrativo impugnado, cuyo cálculo queda diferido a la ejecución de sentencia, con imposición de costas a la Administración demandada.

Admitido a trámite el recurso de casación, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias formuló escrito de oposición al recurso de casación en fecha 28 de noviembre de 2011, y se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala de conformidad con las normas de reparto.

Se señaló para votación y fallo el 6 de junio de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

«Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U.» impugna en casación la Sentencia de 21 de enero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas .

La Sentencia recurrida, aplicando el artículo 69 b) de la Ley de la Jurisdicción, declaró inadmisible el recurso interpuesto por la recurrente a causa de la ausencia del acuerdo para recurrir las personas jurídicas a que se refiere el artículo 45.2 d) del mismo texto legal . Aquella, después de reproducir nuestra Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), declara:

La aplicación de la doctrina expuesta conduce directamente a la inadmisión del recurso. En el caso que nos ocupa, denunciado el defecto en la contestación a la demanda, la recurrente, en fase probatoria, se limita a aportar escrito de quien dice ser el Director de la Asesoría Jurídica del Grupo Endesa en el que afirma haber ordenado la interposición del presente recurso, y copia de la escritura de apoderamiento suscrita por los administradores mancomunados de Endesa S.L.U., personas distintas de la que suscribe el escrito anterior. En estas circunstancias, no puede entenderse subsanado el defecto denunciado que exige la acreditación de que el órgano que ha ordenado la interposición del recurso es el estatutariamente competente para ello.>>

La recurrente configura la impugnación mediante dos motivos.

El primero, acogido al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de su artículo 45 y del artículo 24 de la Constitución, así como de la jurisprudencia que resulta aplicable para resolver la cuestión objeto de debate. En este motivo defiende la recurrente la inaplicabilidad a las sociedades mercantiles del requisito del citado artículo 45.2.d), y cita en su apoyo las Sentencias de este Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1982 y 17 de enero de 2002, y las de 5 y 14 de mayo y 17 de junio de 2009 (RC 3307/2008, 3311/2008 y 3123/2008 ). Sostiene que el mantenimiento del criterio del Tribunal de Canarias supondría una interpretación contraria al artículo 24 de la Constitución .

El segundo, amparado en el apartado c) del mismo artículo de la Ley de la Jurisdicción, por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia con vulneración del mismo precepto constitucional. Alega bajo este apartado que la Sentencia recurrida se basa en un argumento rigorista y desproporcionado que cierra la vía de acceso a la jurisdicción. Considera que, en este caso, los documentos aportados ante el Tribunal de instancia justificaban suficientemente el cumplimiento del requisito.

El resto del escrito de interposición se limita a fundamentar la pretensión que dedujo en primera instancia.

El primer motivo no puede prosperar. La Sentencia del Pleno de esta Sala que transcribe la de instancia fue dictada en relación con una sociedad mercantil, y en ella se declara que el indicado precepto procesal es aplicable a todas las personas jurídicas, todas las cuales (cualquiera que sea la entidad demandante, dice la Sentencia) deben aportar «bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo».

La aplicación de la exigencia del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles ha sido declarada por esta Sala en Sentencias de 8 de mayo de 2009 (RC 8824/2004 ), 29 de julio de 2009 (RC 3834/2005 ), 19 de octubre de 2010 (RC 4292/2007 ), 11 de febrero de 2011 (RC 3636/2008 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 15 de marzo de 2011 (RC 5225/2008 ), 16 de marzo de 2011 (RC 3629/2009 ), 9 de mayo de 2011 (RC 771/2007 ), 31 de mayo de 2011 (RC 1221/2009 ) y 8 de septiembre de 2011 (RC 2314/2008 ), 11 de octubre de 2011 (RC 2149/2006 ), 14 de octubre de 2011 (RC 2384/2010 ), 4 de noviembre de 2011 (RC 248/2009 ) y 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ). También lo ha hecho en las Sentencias citadas por la recurrente, es decir, las de 5 y 14 de mayo y 17 de junio de 2009, las cuales, como ya hemos tenido ocasión de observar con anterioridad, parten de la necesidad del acuerdo social para recurrir, si bien consideran que en el concreto supuesto examinado en cada una de ellas concurrían elementos suficientes para constatar que la decisión de ejercitar la acción había sido adoptada por el órgano competente.

Solo se opone al criterio general la Sentencia de 11 de diciembre de 2009 (RC 73/2009 ), que manifiesta: «La exigencia prevista en el art. 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción opera sólo respecto a aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan (por ejemplo, Asociaciones, Colegios profesionales, etc..), pero en ningún caso es requisito aplicable al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y, menos las de naturaleza mercantil». Pero con esta excepción, después de la Sentencia del Pleno el criterio jurisprudencial es el contrario.

Por otro lado, como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 2011 «es doctrina consolidada sobre el derecho de acceso a los Tribunales, tanto desde la perspectiva del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos como del artículo 24 de nuestra Constitución, que no es un derecho absoluto y "puede dar lugar a limitaciones implícitas", plenamente aceptables "en cuanto persigan un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido" ( STEDH de 25 de julio de 2002, Japón contra Francia), puesto que las formalidades procesales "no responden al capricho puramente ritual del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de ciertas formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes que intervienen en el proceso" ( SSTC 16/1992, de 10 febrero, 41/1992, de 30 marzo, y 13/2002, de 28 enero ). Por tanto, aunque "el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonable, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes se erige en un elemento esencial del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, si bien, no obstante, el referido derecho también se satisface con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, cuando tal decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifica y que resulta aplicada razonablemente por el órgano judicial, pues, al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, ha establecido el legislador, quien no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente" ( STC 243/2005, de 10 octubre, que cita las SSTC 59/2003, de 24 de marzo, y 132/2005, de 23 de mayo, y cuyas directrices son comunes a las SSTC 331/1994, de 19 diciembre, 145/1998, de 30 junio, 35/1999, de 22 marzo, 201/2001, de 15 octubre, 275/2005, de 7 noviembre, 184/2008, de 22 diciembre, 125/2010, de 29 noviembre, y otras muchas)».

En conclusión, la mera exigencia por el Tribunal del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45.2.d) por la sociedad mercantil recurrente no implica una vulneración de la tutela judicial efectiva en ninguna de sus manifestaciones.

Para resolver el segundo motivo debe partirse del erróneo encuadre en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional de la argumentación empleada en su desarrollo, la cual afecta al cumplimiento por la demandante del requisito procesal cuya falta fundó el pronunciamiento en la instancia. Como dijimos en nuestra Sentencia de 4 de mayo de 2004 (RC 2700/2001 ), «Cuando la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso fundándose en el incumplimiento o la falta de presupuestos o requisitos procesales "como ocurre en el caso ahora enjuiciado", el cauce adecuado para plantear la infracción es el artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 [...] No puede canalizarse este supuesto mediante el motivo que ampara el quebrantamiento de las formas procesales (artículo 88.1 c]), pues éste se refiere a los vicios in procedendo (en el procedimiento) en que pueda incurrirse por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales durante la tramitación del proceso o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al dictar ésta, pero no a la aplicación de las normas procesales efectuada en la sentencia para apreciar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la Ley para interponer el recurso Contencioso-Administrativo. La posible infracción de las normas del ordenamiento jurídico infringidas al resolver la cuestión planteada acerca de la posible inadmisibilidad del recurso constituye en este supuesto un vicio in iudicando (en el enjuiciamiento), como son los que se cometen al enjuiciar el thema decidendi (cuestión que debe resolverse)».

No obstante, el defecto de la recurrente en el encaje legal del motivo dispone de un alcance exclusivamente formal, y, por otro lado, resulta adecuado para denunciar la vulneración del artículo 24 de la Constitución por el modo de proceder el Tribunal de Canarias en relación con dicha causa de inadmisibilidad. Ciertamente, la aplicación por el Tribunal de instancia del mencionado precepto no se ajusta a las pautas que hemos mantenido reiteradamente en supuestos similares.

Consta en los autos que el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, al contestar a la demanda, alegó la falta de legitimación activa por causa de la falta del acuerdo corporativo para interponer el recurso. En fase de prueba fueron aportados por la demandante dos documentos destinados a colmar dicha exigencia. Primero, un escrito de Don Victorio, Director de los Servicios Jurídicos del «Grupo Endesa», cuya sociedad matriz es «Endesa, S.A.», la cual, a su vez, es la única socia de la entidad ahora recurrente, «Endesa Distribución Eléctrica, S.L.»; en el escrito se hacía constar la voluntad de su autor de interponer el recurso contencioso-administrativo. Segundo, una escritura de apoderamiento otorgada el 20 de marzo de 2002 por los administradores mancomunados de la última sociedad citada, Don Basilio y Don Florentino

, que conferían al mencionado Don Victorio un amplísimo apoderamiento, comprensivo de la facultad de «ejercitar toda clase de pretensiones y acciones».

Ahora bien, la Sala de instancia, en Sentencia, observó que dicha acreditación documental era insuficiente para comprobar que los administradores que habían otorgado el apoderamiento poseían, según los estatutos de la entidad, competencia para decidir sobre el ejercicio de acciones. En consecuencia, inadmitió el recurso.

No es irrazonable el criterio, mantenido en muchos pronunciamientos de la Sala, de que el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente. En este caso, el poder otorgado por los administradores no insertaba, como se hace en otras ocasiones, las cláusulas de los estatutos sociales que atribuyen esta facultad. La mera manifestación del Notario de que los administradores ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( Sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008, y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 ). Por estas razones, no podemos aceptar la pretensión de la recurrente sobre la cumplida acreditación de dicho requisito. No obstante, la solución de la instancia de inadmitir el recurso sin requerir previamente la aportación del documento en cuya ausencia fundaba la inadmisión, contraría lo sostenido en las Sentencias de esta Sala de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 9 de diciembre de 2010 (RC 1304/2007 ), 11 de febrero de 2011 (RC 3636/2008 ), 11 de marzo de 2011 (RC 1402/2007 ), 18 de marzo de 2011 (RC 1657/2007 ), 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), 18 de noviembre de 2011 (RC 5538/2008 ), 28 de noviembre de 2011 (RC 2716/2009 ), 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras. En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción .

En la reciente Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:

artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009, con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).>>

Las consecuencias de la oposición manifestada por el recurrente son equiparables a las que ha de producir el intento de subsanación mediante la unión de los documentos encaminados a probar el cumplimiento del requisito. Últimamente, en las Sentencias de 20 de enero y 6 de marzo de 2012 ( RC 6878/2009 RC 4374/2010 ) nos hemos referido a situaciones en que, como la aquí examinada, la entidad recurrente había aportado determinada documentación destinada a acreditar la existencia del presupuesto procesal discutido, y concluimos que, en esa tesitura, si la Sala estimaba que todavía faltaba algún documento complementario, así debía indicarlo con objeto de permitir su subsanación. La omisión de esta prevención era constitutiva de indefensión, con la consiguiente vulneración del artículo 24 de la Constitución .

En definitiva, el motivo de casación debe ser estimado, aunque no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la Sentencia recurrida, sino porque, tratándose de un defecto de naturaleza subsanable, se declaró la inadmisión del recurso sin haber dado oportunidad a la sociedad demandante de que lo subsanase a través del requerimiento del documento que se consideraba omitido. Por consiguiente, dada la subsistencia de dicho defecto, procede, en virtud del artículo 95.2.c) de la Ley de la Jurisdicción, acordar la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación, y, en caso de producirse, luego se dicte sentencia sobre el fondo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, no procede imponer las costas procesales del presente recurso.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

HA LUGAR al recurso de casación número 3811/2011 interpuesto por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de «ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.L.U.», contra la Sentencia de 21 de enero de 2011 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, que inadmite el recurso contencioso-administrativo núm. 142/2009, que casamos y anulamos.

Se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal en que fundó la inadmisión del recurso, y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

No hacemos imposición de costas causadas a las partes ni en relación con las causadas en el presente recurso de casación, ni en relación con las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.