STS, 17 de Septiembre de 2012

En el recurso contencioso administrativo núm. 199/2007, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia num 1047, con fecha veintitrés de septiembre de dos mil diez , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Solera Lama en nombre y representación de Doña Estela y Don Celestino y el hijo menor de ambos Don Emiliano Dª Encarna y D. Ángel , en nombre de su hijo menor de edad contra la resolución presunta denegatoria de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada por la actora en fecha 19-4-06, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.".

Tras tenerlo por preparado la Sala de instancia, la representación procesal de Doña Estela , Don Celestino y el hijo menor de ambos Don Emiliano , interpusieron recurso de casación contra la indicada sentencia mediante escrito de fecha veintidós de noviembre de dos mil diez.

Por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS se presentó en fecha de veinticinco de febrero de dos mil once recurso de casación contra la indicada sentencia. Por providencias de veintiséis de abril y trece de julio de dos mil once la Sección Primera de esta Sala sometió a la consideración de las partes la concurrencia de varias causas de inadmisión ofreciendo plazo para alegaciones que fueron oportunamente deducidos por las partes comparecidas. En virtud de auto de la Sección Primera de la Sala de tres de noviembre de dos mil once se acordó la inadmisión del recurso con respecto a Doña Estela y Don Celestino en su condición de padres y reclamantes independientes por falta de cuantía casacional y, la inadmisión del recurso formulado por ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS. Las actuaciones se remitieron a la Sección 4ª de esta Sala conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.

Mediante escritos presentados el nueve de enero y tres de febrero de dos mil doce el Abogado del Estado y ZURICH ESPAÑA las partes recurridas formulan escrito de oposición al recurso de casación de contrario, solicitando su desestimación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día once de septiembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos en la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La representación procesal del menor Emiliano , a través de sus representantes legales, único recurrente, interpuso el recurso de casación núm. 6993/2010, contra la sentencia de fecha veintitres de septiembre de dos mil nueve, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso-administrativo núm. 199/2007 , deducido contra la desestimación presunta por la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de diecinueve de abril de dos mil seis, a consecuencia de la que consideró una deficiente asistencia sanitaria prestada en el momento del parto acaecido en el Hospital Clínico San Carlos el seis de Julio de dos mil tres.

La sentencia recurrida, en el fundamento de derecho primero recoge los hechos que considera relevantes para la resolución del debate, a partir de los consignados en el Informe de la Inspección Médica, y que en lo esencial no fueron discutidos por las partes:

"Dª Estela tras seguimiento de un embarazo con normalidad en la madrugada del 6-7-03 con fuertes contracciones y expulsión del tapón mucoso acude a Urgencias del USC.

Ingresa en Urgencias a las 04:08 horas del día 06/07/03 apreciándose una gestación de 39,4 semanas de duración, bolsa íntegra, cérvix blando y borrado con 2 cm de dilatación y presentación cefálica.

El "protocolo de acogida" por el Servicio de Obstetricia se inicia a las 05:30 horas, la paciente tiene un test de Bishop de 7, con una dilatación de 2 cm y borramiento del cuello del 80%. A esa misma hora se procede a realizar anmiorrexis artificial saliendo una cantidad normal de líquido y señalándose que hay contenido meconial de dicho líquido amniótico que se mide con tres cruces (el máximo de la escala). No se señala el tipo de meconio que se aprecia.

Se inicia monitorización de la FCF a las 05:30 horas apreciándose inicialmente, entres las 05:30 horas y las 05:40 horas un trazado compatible con la presencia de deceleraciones variables posiblemente relacionadas con la anmiorrexis y una compresión puntual del cordón, sin significado patológico. La analgesia epidural se aplica a partir de las 05:45 horas y a las 06:00 horas se avisa al ginecólogo de guardia. Se conduce dilatación con goteo de oxitocina y analgesia epidural. La monitorización fetal es normal con buena variabilidad, apareciendo solo alguna pérdida de foco y quizá un dip tipo II, pero sin bradicardias puntuales sostenidas ni señales alarmantes de ninguna clase.

El período de dilatación transcurre con normalidad, pasando al paritorio en dilatación completa. El periodo expulsivo transcurre inicialmente con normalidad, pero pasados unos 15 mn, aparece una bradicardia mantenida durante 3-4 mn en el trazado de FCF que se consideró una amenaza de pérdida de bienestar fetal, optándose por la extracción mediante fórceps que se realiza en dilatación completa y presentación cefálica en plano III-IV en posición occipitoiliaca derecha posterior, tractor rotador de 30 grados y practicándose previamente una episiotomía media lateral derecha. Se producjo además un desgarro en cara lateral izquierda de la pared vaginal que requirió sutura. El nacimiento se produjo a las 09:34 horas. El alumbramiento fue manual y la placenta presentaba las membranas íntegras.

El bebé pesó al nacer 3.560 gr, tuvo un Apgar de 7 y 8 y el pH de vasos umbilicales fue de 7,18 en arteria y 7,22 en vena, su grupo sanguíneo era de A+ y el test de Coombs directo era negativo. De acuerdo con la información consignada en el protocolo del parto pasó a "cuidados medios" de Neonatología, señalándose como motivo, el de que se produjo aspiración meconial.

En cuanto a la evolución del bebé desde el momento del parto, en la hoja de matronas se hace constar que tras ser visto por el pediatra, ingresa en Neonatología. En la historia de Neonatología se consigna, en adición a lo arriba mencionado: que en las ecografías previas se apreció un diámetro biparietal grande que el trazado FCF a su llegada era patológico que se aplicaron fórceps indicados por PBF (pérdida de bienestar fetal), que el motivo del ingreso en Neonatología fue por distress respiratorio y que se utilizaron fórceps por no progresión. Se señala que se trata de un RNAT con buen estado general, sin malformaciones aparentes y con distress respiratorio: aleteo y quejido, marcas de fórceps en el cráneo y suturas acabalgadas, petequias generalizadas y hematomas en muslos, tiraje intercostal con quejido, aleteo nasal y taquipnea. La auscultación respiratoria indica buena ventilación y la neurológica es normal. En el evolutivo del 06/07/03, al ingreso se añade que ingresa por sospecha de aspiración de meconio, que no precisó reanimación en el paritorio, que el Agpar era de 7/9 y que no había meconio en la glotis. A las 10:00 horas se indica que presenta tiraje, bamboleo abdominal y una FR de 45-50 rpm así como glucemia baja, por lo que se le da SG al 5% por boca. A las 15:00 horas presenta mioclonias en MSI y en MII y movimientos de chupeteo con glucemia de 36 mg/dl (de acuerdo con las gráficas de enfermería esta cifra corresponde al momento del nacimiento).En la analítica de ingreso tiene 92.000 plaquetas y T. de coagulación alterado. A la exploración está irritable. Ante la sospecha de sangrado en el SNC se repite el sistemático, se administra plasma y se pide ecografía cerebral que no resulta concluyente, la analítica no es alarmante y no se repiten las convulsiones, el bebé presenta buen estad general aunque sigue algo irritable. Se descarta cuadro infeccioso pero se piensa en la posibilidad de contusión cerebral, que pudiera conllevar una hemorragia subdural o subaracnoidea. Se opta por una estrecha vigilancia clínica. A las 22:00 horas vuelven a aparecer las mioclonias en MSI y MII por lo que se pide nueva ecografía que no es concluyente, si bien no aparecen signos de desplazamiento de estructuras ni de hemorragias importantes. Se inicia tratamiento con fenobarbital y posteriormente pentobarbital del que se requiere dos dosis que hacen remitir definitivamente el cuadro de mioclonias intermitentes en MSI Y MII. A las 05:00 horas del 07/07/03 se encuentra estable y sin crisis.

A lo largo del día 07/07/03 continúa estable, buena respiración y buena diuresis. Sigue el tratamiento antibiótico con Cefotaxima y Ampicilina para prevenir cuadro séptico. Las plaquetas han bajado a 71.000. El EEG muestra una actividad eléctrica cerebral ligeramente lentificada, sobre todo en hemisferio izquierdo, así como ondas agudas de 60 grados de duración. En el TAC se aprecia zona isquémica en el territorio de la arteria cerebral media a la exploración se siguen apreciando petequias diseminadas. Se resume la situación como la de RNAT con isquemia cerebral y convulsiones con sospecha de CID que precisó plasma fresco.

En el evolutivo del 08/07/03 se consigna diagnóstico de infarto cerebral y se comenta el TAC que presenta imágenes sugerentes de isquemia cerebral, que inicia estudio de coagulación y nutrición enteral. A nivel neurológico se indica estado de hipotonía global posiblemente relacionado con la medicación (fenobarbital). El Neuropediatra evalúa al paciente el 08/07/03 diagnosticando un multisíndrome (S. de graveafectación central + S convulsivo) y señala que el TAC se aprecia edema hemisférico izquierdo predominante, indicando que esto hablaría -como opción etiológica primaria- de una compresión de grandes vasos (carótida).

El 09/07/03 se solicita RNM por sospecha de infarto cerebral prenatal se aprecia hemorragia en estudio de fondo de ojo derecho que tiene mala respuesta a la luz, con esta fecha se cursa interconsulta a Rehabilitación que inicia seguimiento del paciente. El 10/07/03 se indica que no presenta convulsiones, a la exploración neurológica está más despierto, se aprecia paresia facial más evidente en lado derecho, más tono en MMSS, no fija la mirada, discreta paresia en MSI, tiene bradicardia, buen estado general, gana peso y continúa con fenobarbital. Se realiza una ecografía transfontanelar que orienta hacia la presencia de un infarto cerebral en hemisferio izquierdo y posiblemente a nivel talámico derecho. No hay flujo a nivel de carótida intracraneal y cerebral media izquierda. Se realiza RNM evidenciándose infarto agudos en múltiples territorios vasculares (arterias cerebral media derecha y arterias cerebrales posteriores bilaterales) igualmente se señala la presencia de hiperintensidad en ambos tálamos y pare izquierda del mesencéfalo en relación con isquemia aguda en otros territorios. Durante los días 11 y 12 de julio se encuentra estabilizado y con tendencia a la bradicardia; en el comentario del 12/07/03 se indica que en la angiorresonancia muestra repermeabilización en todos los territorios excepto en la arteria carótida interna izquierda que permanece obstruída a nivel de de la bifurcación de la carótida común (ACC). Se consigna que lo difuso y disperso de las lesiones sugiere afectación de la coagulación como causa. Durante los días 14 a 19 de julio de 2003 continúa estable, en tratamiento con fenobarbital y presentado hipotonía. En el EEG del 21/07/03 aparece asimetría interhemisférica con menor amplitud en hemisferio izquierdo y descargas aisladas de ondas agudas..

Es dado de alta el 21/07/03 con diagnóstico de isquemia cerebral perinatal, coagulopatía de consumo y convulsiones.

En la RNM del día 20/08/03 se aprecia evolución encefalomalacia macroquística post infarto referida a un área extensa en el territorio de las arterias cerebral media, cerebral posterior izquierda y cerebral posterior derecha. En la ecografía transfontanelar del 27/08/03 no se aprecia flujo en la arteria cerebral media. Los estudios de coagulación realizados a los padres son normales.

En las evaluaciones realizadas por el servicio de ORL se aprecia afectación del VIII par craneal derecho con la consiguiente alteración auditiva del oído del mismo lado (hipoacusia neurosensorial). Se prescribe audífono. También presenta estrabismo divergente de ojo izquierdo tratado con lentes correctoras y oclusión.

El paciente ingresa en Pediatría el 14/09/03 por presentar crisis de espasmos en MMSS. Se diagnostica Síndrome de West sintomático y se prescribe tratamiento con ácido valpróico y corticoides. Causa alta el 23/10/03. En el EEG aparece asimetría interhemisférica..

Tras el segundo alta clínica persistían las crisis parciales y funcionalmente presentaba una hemiparesia derecha y un retraso en aspectos empáticos y cognitivos por lo que se indicó tratamiento con fisioterapia y rehabilitación.

En mayo de 2004 el paciente es revisado en el servicio de Neurología del Hospital Infantil Universitario del Niño Jesús para valoración de encefalopatía epiléptica refractaria. En el EEG se aprecian signos de afectación cerebral localizada en hemisferio cerebral izquierdo, con supresión de actividad basal y anomalías epileptiformes y actividad normal de hemisferio cerebral derecho. Sufre reagudizaciones y sigue tratamiento con ácido valproico, carbamacepina y Salibrex además de fisioterapia y estimulación. Se consigna diagnóstico de encefalopatía epiléptica secundaria y a isquemia perinatal con infarto hemisférico cerebral izquierdo y epilepsia parcial secundaria.

El 28/11/2004 ingresa en el Hospital Infantil Universitario del Niño Jesús por presentar un cuadro de diarrea y desnutrición grave con hipoalbuminemia.

En el informe correspondiente al ingreso del 08/03/05 se consigna un diagnóstico de encefalopatía motora crónica y epilepsia parcial sintomática. Se indica en este informe que en octubre de 2004 se intentó modificar la pauta de tratamiento neurológico suprimiendo el VGB para evitar afectación de los campos visuales, pero que no fue posible."

Tras ello, dedica el fundamento de derecho segundo a fijar la pretensión actora y su fundamentación en una deficiente ejecución de parto instrumental mediante forceps que determinó una tracción excesiva sobre la carótida, causando infartos cerebrales que lesionaron el hemisferio cerebral izquierdo. Su pretensión economica se fijó por todos los conceptos en 900.000 euros.

La discusión procesal se resuelve a partir del fundamento de derecho sexto tratando tres cuestiones:

1. procedencia de la aplicación del forceps durante el parto. Se analizan los informes periciales del Dr. Gregorio (de la actora) y del Dr. Leonardo (SEGO) a instancia de la Administración demandada. Se concluye que era correcta necesaria su utilización por la bradicardia apreciada que hubiera colocado al feto en riesgo de pérdida de bienestar fetal. Estaba indicado por los Protocolos de la SEGO.

2. Causa de las lesiones neurológicas del bebe. La Sala de instancia considera que el Informe de la Inspección aprecia una posibilidad y no una certeza respecto al origen traumatico por compresión de grandes vasos (carótida). Despues analizará las diversas señales en el cuerpo del bebe para descartar que fuera una erronea colocación del forceps.

3. Sobre la defectuosa utilización del fórceps. Analiza el informe del Dr. Secundino (actora) y los otros informes de las codemandadas. Concluye atendiendo a la trayectoria de los diferentes signos encontrados en el cuerpo del bebe para concluir que no es posible apreciar un traumatismo consecuencia de la aplicación del forceps tanto excesiva como errónea. Dice "la defectuosa aplicación del forceps en la zona alta habría producido una afectación ósea y en la zona baja marcas no descritas en el menor." No resulta acreditada la defectuosa colocación del forceps en el cuello que comprimiese la carótida, por lo que no cabe apreciar infracción de la "lex artis".

El recurso de casación formalizado contra la sentencia de veintinueve de septiembre de dos mil nueve en nombre del menor Emiliano , se sustenta en dos motivos de casación, formalizados todos ellos con base en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

El primer motivo denuncia la infracción del artículo 348 de la Ley procesal civil 1/2000, por valoración ilógica, irracional, inverosímil y arbitraria de la prueba pericial y por omisión de datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito en el desarrollo de la sentencia recurrida. Infracción de las normas de inversión de la carga de la prueba ante el resultado dañoso y desproporcionado.

De la lógica y racional valoración de la prueba (fundamentalmente pericial) se llega a la conclusión de una incorrecta aplicación de la técnica médica (en la utilización del forceps) que implica infracción de la lex artis y la existencia de daño antijurídico con la consiguiente concurrencia de título de imputación de responsabilidad de la Administración. Todo ello en contradicción con lo expuesto por la sentencia en su fundamento de derecho sexto. Ni en el partograma ni en el resumen del parto se dice que el bebe llegara al plano III como dice el Informe de la Inspección Médica. Si la última anotación habla a las 8.30 horas de plano I-II, y el forceps se aplica por no progresión entonces difícilmente se puede aceptar que pasara al plano III. El forceps no estaba indicado según el plano I-II.

Se citan sentencias de esta Sala, como la de dos de noviembre de dos mil siete, rec cas 9309/2003 y otras de los TSJ, Audiencias Provinciales ,

Por otra parte el resultado dañoso no es de los que se esperan de una aplicación adecuada de los medios, lo que permite hablar del daño desproporcionado con presunción de culpa. Las pruebas llevaban a considerar la existencia de un parto traumático con los graves perjuicios del bebe.

La primera posibilidad que se estableció por los neuropediatras que atendieron al menor en el mismo centro implicado fue la de una compresión de la carótida izquierda del bebé con el forceps, y, se han descartados otras posibles causas distintas al forceps capaces de motivar las lesiones que presenta el menor, que no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia.

El segundo motivo de casación motivo mantiene la infracción de los artículos 139.1 y 141 Ley 30/92 en relación con el RD 429/1993, artículo 106.2 CE , Ley 30/95, artículo 217 LEC y 1902 CC ; artículos 25 , 26 y 28 Ley 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ; inaplicación de criterios jurisprudenciales y normativos en cuanto a los requisitos necesarios para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración y en cuanto a la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.

La recurrente hace un repaso sobre todos los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la administración considerando que concurren e imputa a la sentencia la falta de reconocimiento de la indemnización pretendida. En cuanto al daño específicamente se alega su carácter antijurídico, previsible y evitable, y desproporcionado (según pruebas acreditadas), y con relación a ello se cita jurisprudencia de este Tribunal Supremo (STS de 31.01.2003 , entre otras) además de otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional.

Suplica en el escrito que se dicte sentencia por la que se estime en su integridad el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar, de conformidad con lo interesado en el escrito de demanda, 900.000 euros más intereses.

La representación procesal de ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS solicita también la desestimación del recurso por improcedencia de los motivos planteados, destacando:

a.- Al motivo primero. Pretende imponer una nueva valoración de la prueba, la suya. No estamos ante valoración ilógica o irracional. No hay infracción del artículo 348 Ley procesal civil . Se valoran las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. No es cierto que se hayan descartado otras causas distintas al forceps. Además, ha quedado acreditado en el presente procedimiento por declaración testifical del Dr. Alejo , especialista en ginecología y obstetrícia que manifiesta que el forceps se aplicó en plano III-IV, sin que mediara ninguna complicación.

b.- Al motivo segundo de oposición. No hay infracción del artículo 139.1 ni 141.1 de la Ley 30/1992 , ni de la jurisprudencia que cita. Según la extensa prueba practicada y aplicando la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de la infracción de la "lex artis", cabe afirmarse que el daño no es antijuridico. La indicación y aplicación del forceps fueron correctas y ajustadas al Protocolo de la SEGO. No existe dato objetivo alguno que permita relacionar la utilización del forceps como causa de la patología del bebe (infarto/isquemia), ya que de ser así hubiera debido fracturar alguna estructura osea.

Suplica la desestimación del recurso con la imposición de las costas a la recurrente.

La Letrada de la Comunidad de Madrid sostiene la desestimación del recurso recordando la doctrina reiterada de la Sala sobre la formación de la convicción de los Tribunales de instancia respecto del debate procesal, en virtud de su potestad de inmediación y contradicción de todos los elementos probatorios. La Sala ha tomado en consideración todos los informes médicos presentados, y ha formado su juicio, que, porque no coincida con los intereses de la actora, no se convierte en irracional, arbitrario o ilógico. No hay infracción de los preceptos relativos a la institución de la responsabilidad patrimonial. La actuación fue ajustada a la "lex artis" en atención a la sintomatología que presentaba y a pesar de la actuación médica no se han podido evitar las graves secuelas sufridas pero que no son imputables a la actuación del facultativo.

Es necesario , con carácter previo al examen de los motivos de casación articulados, poner de manifiesto ciertas cuestiones que van a determinar sin duda cuál es la función de este Tribunal, como Tribunal de casación.

En primer lugar, nos encontramos, como hemos dicho en multiples ocasiones, ante un recurso extraordinario y eminentemente formal , es decir, es necesario la concurrencia de una serie de vicios "in indicando" o "in procedendo", por lo que seran éstos y su relevancia los que determinaran que este Tribunal una decisión de casar la sentencia y entrar a situarse como Tribunal de instancia , superando la regla fundamental de soberanía del juez de la instancia en cuanto a la inmediación, contradicción y valoración de las pruebas que ante él se celebran.

En segundo lugar, el recurso de casación no es una segunda instancia en la que nuevamente reabrir el debate, volver a reproducir las pruebas y sus conclusiones para hacer una lectura interesada, parcial , crítica y dirigida a sostener la tesis que no prosperó. Eso no integra la finalidad de este recurso excepcional. No cabe que en esta instancia, salvo motivos tasados y acreditados, se pueda sustituir la valoración efectuada , conforme a las reglas de la sana critica y teniendo en cuenta la formación de la convicción judicial, por el tribunal de instancia.

En tercer lugar, y como hemos dicho también en la reciente sentencia de diecinueve de junio de este año , rec cas 3198/2011 : "... no es posible la cita aislada de una serie de preceptos que más o menos guardan relación con el objeto del pleito para justificar la presencia de una motivo de casación. Es necesario el desarrollo de la argumentación que evidencie la pretendida vulneración en la sentencia, y , que aquí no se ha producido, puesto que no se vuelven a citar en el motivo. Tampoco cabe, para articular el motivo, la cita de sentencia de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales, o de la Sala Primera del Tribunal Supremo".

Entrando ya en los motivos de casación planteados por la recurrente, procede el analisis del primero, referido a la vulneración del articulo 348 de la Ley procesal civil , por la valoración arbitraria de la prueba, ilógica e irracional. Alega la doctrina del daño desproporcionado.

Por lo que se refiere al artículo 348 de la Ley procesal civil , que establece que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", hemos dicho en la reciente sentencia de catorce de febrero de dos mil doce, rec cas 2472/2011 :

"CUARTO.- Ha de añadirse que nuestra jurisprudencia recalca que no constituye prueba tasada la pericial practicada en sede jurisdiccional sino que debe ser valorada por el juzgador con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC ).

Es cierto que la prueba pericial practicada en sede jurisdiccional goza de mayorías garantías -presunción de independencia y objetividad por la insaculación, satisfacción del principio de contradicción, etc.- frente a los informes periciales emitidos a instancia de parte fuera del proceso. Pero ello no impide al juzgador, precisamente en atención a la regla esencial de la sana crítica, su adecuada valoración y no una mera asunción sin más de sus pronunciamientos.

En consecuencia, no conculca norma ni jurisprudencia alguna la Sentencia que claramente rechaza parte del dictamen pericial por haberse arrogado el perito facultades que no le competen.

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)".

No nos encontramos , por tanto, ante una prueba de valoración tasada y, por tanto , es el Tribunal de instancia el que debe valorarla y formar su libre convicción a partir de las conclusiones técnicas en la materia que ofrezca la misma. En el presente caso, existen numerosas periciales en varios campos médicos y la combinación de todas ellas han permitido al Tribunal formar su convicción respecto a la actuación médica "ad hoc". No se observa una valoración arbitraria de la prueba, ni ilógica ni determinante de infracción alguna, y sí unicamente contraria a la versión de la recurrente, pero que en definitiva no discute, puesto que el Tribunal exterioriza la razón de su decisión a partir del fundamento de derecho sexto y sobretodo en el noveno cuando analiza las distintas marcas presentes en el bebé en el momento del nacimiento y porque una mala ejecución del instrumental hubiera debido dejar otros vestigios, marcas, señales, fracturas, etc, que no son las que se presentaron -según el propio expediente administrativo.

La parte recurrente asimismo cita la doctrina del daño desproporcionado, en cuanto a su desconocimiento por la sentencia recurrida y la presunción de culpa, pero en modo alguno puede acogerse, por cuanto a pesar del gravísimo cuadro secuelar que presenta el menor, no estamos en presencia del mismo, porque como hemos expuesto recientemente en la sentencia de 29 de junio pasado, recurso de casación nº 2950/2007 : "en todo caso, ni aún por esa vía incidental (del daño desproporcionado) podríamos acoger el motivo, pues esa jurisprudencia, trasladada al ámbito de la acción de responsabilidad patrimonial que enjuicia este orden jurisdiccional contencioso-administrativo, se condensa en la afirmación de que la Administración sanitaria debe responder de un daño o resultado desproporcionado, ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla «res ipsa loquitur» (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla «Anscheinsbeweis» (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la «faute virtuelle» (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción". En el caso presente, el sufrimiento fetal o la perdida de bienestar fetal del feto representa una situación de riesgo muy grave, que motiva la actuación médica en las posibilidades que permitan avanzar y terminar el parto y , que puede generar daños que entran, desgraciadamente, dentro de los escenarios posibles que los avances de la ciencia médica no han podido desterrar del todo ni aún utilizando los mejores de los profesionales ni las posibilidades de detección más avanzadas. No hay daño desproporcionado atendiendo al resultado, ya que el mismo entra dentro de una esfera posible que se ha de evitar pero que no es posible en todos los caso, como desgraciadamente ha ocurrido.

Plantea el motivo asimismo la vulneración de las reglas de la carga de la prueba con invocación del art. 217 LEC , tanto en este motivo como en el siguiente. Hemos dicho, por todas la reciente sentencia antes citada de catorce de febrero de dos mil doce , que probado un hecho resulta indiferente quien lo aportó, por cuanto se incorpora al proceso y adquiere su relevancia en el debate. El juzgador de instancia ha tenido por acreditado que no existe certeza suficiente respecto a las causas de las lesiones al no haberse podido acreditar determinados elementos determinantes de porqué ocurre en el bebé diversos infartos cerebrales. No vulnera las reglas de la carga de la prueba esta afirmación sino que lo que supone es que la ciencia médica no tiene respuestas, aún, para todas las patologías, porqué ocurren y cuál es su causa. Debemos recordar que el art. 217 LEC sólo puede esgrimirse para fundar un recurso de casación cuando no haya habido actividad probatoria alguna. Fuera de este supuesto, lo único que puede existir, a efectos del recurso de casación, es una valoración irracional o arbitraria del material probatorio existente. Circunstancia que ha de ser articulada con base en la letra d) del art. 88.1 LJCA por tratarse de un error in iudicando.

Se desestima este motivo de casación.

El segundo de los motivos planteados básicamente se centra en la reconsideración del debate, para apreciar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial que se negó en la sentencia, y se relaciona con multiples afirmaciones ya analizadas en el anterior fundamento: infracción de las reglas de la carga de la prueba, daño desproporcionado.

No se observa infracción alguna de los preceptos 106.2 de la Constitución, artículo 139.1 y 141.1 de la Ley 30/1992 , ni jurisprudencia que los interpreta, sino que en base a los principios de libre apreciación de la prueba y reglas de la sana crítica, el Tribunal de instancia se decanta por una tesis a partir del analisis de todas las pruebas periciales y analizando cada uno de los aspectos con relevancia procesal: procedencia de la utilización del forceps, causa de las lesiones neurológicas del bebé, ejecución del forceps.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional , en su STC 36/2006, de 13 de febrero ( FD 6) en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)"

No ha lugar a este motivo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA , procede imponer las costas causadas en este recurso de casación a la recurrente, por un importe máximo de 3.000€ para ambas codemandadas (1.500 euros como máximo para cada uno de los dos Letrados de las partes recurridas).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,