SAP Alicante 300/2012, 12 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 300/2012 |
| Fecha | 12 Junio 2012 |
Rollo de apelación nº 71/2012.- Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Alicante.
Procedimiento Juicio Ordinario nº 1.704/2010.-Cuantía: Indeterminada.
S E N T E N C I A Nº 300/12
Iltmos Srs.
Don José María Rives Seva.
Doña María Dolores López Garre.
Doña Encarnación Caturla Juan.
En la Ciudad de Alicante a doce de Junio de dos mil doce.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 71/12 los autos de Juicio Ordinario nº 1.704/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Silvia Pastor Berenguer y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Ana Arroyo Marín y siendo apelada la parte demandante entidad PABLO Y LARA HERMANOS S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Juan Carlos Olcina Fernández y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pedro Juan Herrera Lizcano.
ANTECEDENTES DE HECHOS.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Ordinario nº 1.704/10 en fecha 31 de julio de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda de Juicio Ordinario promovida por el Procurador Sr. Olcina Fernández, en nombre y representación de "PABLO Y LARA HERMANOS, S.L." contra "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", debo declarar y declaro la nulidad del contrato suscrito por las partes el 9 de mayo de 2007; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 71/12.
En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.
Se señala de forma concisa, pero eficiente, en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, el origen del procedimiento que se ha seguido entre la parte demandante la mercantil Pablo y Lara Hermanos S.L. y la entidad Banco Popular Español S.A., litigio referido al llamado "contrato de permuta financiera". Se indica en dicho fundamento:
Por la parte actora se ejercita acción de nulidad de contrato al amparo de los artículos 125 y 50 del Código de comercio, 1266 del C.C . y ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores alegando, en esencia, que la demandante fue constituida en febrero de 2007 por los socios Eulogio e Irene con el objeto de prestación de servicios de hostelería, suscribiendo con la demandada por escritura de 4 de mayo de 2007 préstamo hipotecario con pacto de afianzamiento e hipoteca de máximo y pacto de afianzamiento en garantía esta segunda de póliza de crédito con garantía personal, y que cinco días más tarde el director de la sucursal de la demandada les llamó para ofrecerles lo que en sus palabras era "un seguro que les protegería de esas fluctuaciones del tipo de interés variable en los préstamos que habían firmado", entendiendo por tanto que se trataba de un seguro o garantía frente a las fluctuaciones de los tipos y que la firma de ese documento era necesaria para las operaciones antes suscritas, tratándose en realidad de una permuta financiera de tipos de interés, sin que les fuera facilitada ninguna clase de información ni se les hiciera entrega de documento explicativo, no teniendo los administradores de la mercantil antes citados conocimientos ni experiencia en operaciones financieras, estando viciado el consentimiento en su origen. Frente a lo anterior alega la parte demandada que el contrato no se firmó como producto autónomo de carácter especulativo sino asociado a un préstamo hipotecario y a una póliza de crédito, siendo la demandante una persona jurídica que había suscrito con el mismo banco otros productos, entre los que se encontraban dos de arrendamiento financiero, que el contenido del contrato es claro en cuanto a que no se trata de un seguro sino de una permuta financiera de tipos de interés y que en ningún caso ha concurrido mala fe de la demandada, habiéndose producido incluso una liquidación positiva para la demandante.
Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de los contratos de que tratamos, y así, en el auto 46/12, de fecha 24 de febrero de 2012, dictado en pieza de medidas cautelares, aunque derivada de juicio ordinario declarativo sobre la misma cuestión, y en sentencia 170/12, de 21 de marzo, expresó que la "permuta financiera", que también recibe el nombre de "swap" o "clip de intereses", consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( artículo 1.790 del Código Civil contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza - claro está -, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio ("swap") de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también "contrato marco de gestión de riesgos financieros" ( sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009, y de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010 ). Por lo demás, en relación con el contrato de "swap", cabe destacar que, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de su sus clientes, ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cuál es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro ), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.
Pero lo que ocurre es que si son válidos los citados negocios jurídicos, los mismos pueden ser atacados por vicio de nulidad, especialmente por el vicio del consentimiento basado en el error ante una clara desinformación del producto suscrito.
Y hemos de acudir nuevamente a la sentencia de instancia y reproducir íntegramente su fundamento jurídico tercero: Del conjunto de la prueba practicada en autos, apreciada conforme a las normas de la sana crítica, ha probado la parte actora los hechos de los que se ha de derivar la consecuencia pretendida en los términos exigidos por el artículo 217 de la LEC . Así resulta de la documental unida a los autos, del interrogatorio de la parte demandada y de la testifical de Silvio .
El contrato suscrito por las partes el 09 de mayo de 2007 se denomina de "permuta financiera de tipos de interés IRS", tratándose en definitiva de un contrato de "swap" con vencimiento a los seis años.
Tal y como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 6 de octubre de 2010 el acceso cada vez mayor por los pequeños inversores al mercado financiero y las dificultades o complejidades que ello implica, ha motivado la imposición en el ordenamiento legal de unas normas de conducta para las entidades de crédito o financieras tendentes a la protección de los inversores en las que se exige una determinada actuación informativa a desplegar por la entidad financiera en cuestión con carácter previo y con un contenido o características señaladas por el propio legislador. Así la Ley de Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio, modificada por la Ley 47/2007 de diciembre de 2007 (posterior a la fecha del contrato) que traspone, entre otras, la Directiva 2004/39 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, (no íntegramente) en el ordenamiento español, tras proclamar el deber de transparencia y diligencia de esas entidades, su artículo 79 bis enunciado como deber de información, exige a la entidad financiera un actuar con claridad, imparcialidad y no engañoso y por tanto la...
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