SAP Huelva 38/2012, 9 de Marzo de 2012
| Ponente | JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO |
| ECLI | ES:APH:2012:266 |
| Número de Recurso | 1/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 38/2012 |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Huelva, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
HUELVA
APELACIÓN CIVIL
Rollo número : 1/2012
Autos de Juicio Ordinario número: 30/2009
Juzgado de Primera Instancia número 5 de Huelva
S E N T E N C I A Núm.
Iltmos. Sres.:
Presidente:
-
José María Méndez Burguillo
Magistrados:
-
Antonio G. Pontón Práxedes
-
Luis G. García Valdecasas y García Valdecasas
En la Ciudad de Huelva a nueve de marzo de dos mil doce.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. José María Méndez Burguillo ha visto en grado de apelación los recursos interpuestos por DETEA S.A., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Acero Otamendi y defendido por el Letrado Sr. Monsalve del Castillo, y por BIDAROC S.A., representado en esta alzada por el Procurador Sr. Domínguez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Perdigones Blanco.
Aceptamos los correspondientes de la Sentencia apelada.
Cuya parte dispositiva dice: "FALLO/ Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador ALFREDO ACEROOTAMENDI, en nombre y representación de DETEA SA contra BIDAROC SA, sobre reclamación de cantidad, y ESTIMANDO PARCIALMENTE la reconvención deducida por la entidad BIDAROC frente a DETEA, debo condenar y condeno a la entidad DETEA a que abone a la entidad BIDAROC la suma de 1.024.180 #, más sus intereses legales de demora procesal desde esta Sentencia. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes".
Notificada la sentencia a las partes, la representación de ambas partes interpusieron recurso de apelación contra la misma, que fue admitido en ambos efectos, y emplazadas las partes y remitidos los autos originales a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, señalándose para deliberación, votación y fallo, la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar.
-
FUNDAMENTOS DE DERECHO PREVIO.- 1. Dada la necesaria extensión de las alegaciones relativas al objeto del litigio, las pruebas practicadas, y las pretensiones formuladas por las partes y los pronunciamientos de la Sentencia recurrida se ofrece a modo ilustrativo el siguiente resumen:
- Origen del litigio :
. El 26 de abril de 2005 la actora inició las obras objeto del contrato suscrito con la demandada el día anterior, consistente en la construcción de un apartahotel de 4 estrellas de 380 apartamentos con sus instalaciones sobre la base del Proyecto Redactado por el arquitecto superior Sr. Pedro, luego nombrado también director de éstas y la oferta presentada por Detea y aceptada por la demandada (F.D. Primero).
. Desde el inicio de las obras se produjeron una serie de incidencias derivadas, entre otras cuestiones, de (i) los defectos que presentaba el Proyecto de ejecución, (ii) la ocultación de un Proyecto de desvío de la línea de media tensión que cruzaba la parcela, (iii) las numerosas modificaciones que tanto la propiedad como la dirección facultativa fueron introduciendo durante su ejecución -más de 200- sin la correlativa ampliación en plazo y coste de las obras, (iv) la falta de capacidad técnica de la dirección facultativa, y (v) la negativa a incluir el mayor volumen de obra en las certificaciones que se emitieron.
. A todo ello ha de unirse que en diciembre de 2007 la demandada decidió no atender el pago de las certificaciones núm. 19 y 20, la primera de ellas aprobada por la Dirección Facultativa, por un importe de
1.098.236,35 # más IVA (Fundamento Jurídico Segundo).
. En dicha situación de incumplimiento de BIDAROC respecto de su obligación esencial del pago de las certificaciones de obra, a la que se añadía la situación que las mencionadas incidencias estaban provocando en relación con los plazos y los costes de ejecución, DETEA se vio en la obligación de requerirle a fin de que en el plazo improrrogable de siete días procediese a regularizar la situación de la obra y abonase al menos el importe de la certificación núm. 19 correspondiente al mes de diciembre de 2007, anunciándole que de lo contrario daría por resuelto el contrato y ejercitaría las acciones que le asistiesen (Fundamento Jurídico Segundo).
. La demandada no pagó la referida deuda ( a cuyo pago le condena la Sentencia -F. D. Décimo- ) y, además, el día del vencimiento del plazo otorgado tomó posesión de las obras sin contestar siquiera al requerimiento que previamente se le remitió (Fundamento Jurídico Segundo) y por motivo por el que DETEA presentó denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Moguer.
- Posición de DETEA .
i. Ante la situación descrita, la actora adoptó la decisión de acudir al auxilio judicial reclamando que se condenase a la demandada al pago de las certificaciones de obra impagadas y los sobrecostes motivados por las modificaciones e incidencias acaecidas, en concepto de obra ejecutada, tanto de unidades de contrato
(11.690.155,75 #) como de unidades fuera de contrato (2.428.253,24 #), acopios (1.136.714,76 #), lucro cesante (697.960,93 #), costas indirectos (1.131.286,40 #), gastos generales de obra (245.143,86 #) y de empresa (952.339,72 #) y costes financieros (232.538,85 #); sumas a las que ha deducido el importe ya abonado por BIDAROC de las certificaciones núm. 1 al 18, arroja saldo pendiente de pago objeto de reclamación en la demanda de 10.440.404,81 # IVA incluido (vid. pags. 84 a 87 de la demanda).
ii. DETEA se fundó para ello en toda la documentación generada durante la obra (más de cien documentos Doc. 5 a 116 de la demanda), y un informe pericial que encomendó a un Catedrático, arquitecto superior D. Jose María, cuya valoración fue la que sirvió de base a la demanda interpuesta, pese a ser inferior cuantitativamente a la que la propia Detea consideraba más apropiada.
iii. Además, en prueba de su convencimiento sobre lo acaecido, y con objeto de corroborar el resultado de la liquidación practicada instó unas diligencias de aseguramiento de prueba en las que interesó el nombramiento de un perito judicial par que valorase, entre otras cuestiones, el coste de las obras ejecutadas conforme a contrato y fuera de él, obteniendo aquél un resultado muy similar al alcanzado por el Sr. Jose María
. En total, 12.492.176,12 # frente a los 13.886.179,42 # cuantificado por el Sr. Jose María en su informe.
iv. A su vez, la actora propuso la testifical de las personas que habían intervenido en la obra, así como de dos profesionales D. Cayetano (OBRASQUALIA) y D. Heraclio (INABENSA), que también conocían la realidad de los hechos. v. Teniendo en cuenta el retraso que se produjo en los trámites relativos al nombramiento del perito judicial y la emisión de su dictamen, la actora renunció a algunos extremos del a pericial con el único fin de que se dictase Sentencia.
- Posición de BIDAROC .
i. Ha de indicarse que uno de los conceptos reclamados por la actora es el pago de los acopios que quedaron en la obra, por importe algo superior al millón de euros, que aquélla utilizó durante ese tiempo.
ii. Al contestar a la demanda, BIDAROC no negó, tanto la existencia de numerosas incidencias como el impago de la certificación de obra número 19, de diciembre de 2007, si bien esgrimió que las incidencias no le eran imputables, que las modificaciones se hicieron para abaratar los costes de la contratista y que las certificaciones no se pagaron porque la actora no prestó el correspondiente aval (por las retenciones, del 5 %).
iii. Formuló además reconvención reclamando las siguientes cantidades; 1) 6.295.534,5 # en concepto de lucro cesante (más 17.733,90 # diarios desde el 16 de abril de 2009 hasta la efectiva apertura del apartahotel ), (ii) 7.618.057,12 #, por el precio abonado para la terminación de las obras, (iii) 778.598,59 #, en concepto de gastos financieros, y (iv) 2.829.220,44 # por la reparación de supuestos defectos de ejecución.
iv. Además se pacto por las partes en la Estipulación Décima del contrato, que la propiedad sólo tendría derecho a reclamar una penalización por un máximo del 1,5 % del importe total del contrato, y la facultad de resolverlo su existía un retraso de más de tres meses imputable a la contratista.
v. En apoyo de sus pretensiones, BIDAROC aporto (i) tres informes del testigo-perito Don. Pedro, autor del proyecto, director de las obras y trabajador de BIDAROC, y (ii) otro informe de su auditor interno,
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Amador .
Ha de resaltarse que los informes Don. Pedro están suscritos también por la Arquitecta Técnica Dª Serafina .
-
El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda de DETEA, en la suma de 1.273.954,16 #, así como la reconvención de BIDAROC, en la suma de 2.298.134,16 #, operando una compensación de la que resulta un saldo favorable a esta última de 1.024.180 #, a cuyo pago condena a la actora.
- En líneas generales, el razonamiento esgrimido por el Juzgador en relación con la demanda interpuesta por DETEA (Fundamentos Jurídicos Tercero a Décimo) se resume en las siguientes consideraciones:
(i) Que sólo procede acoger la pretensión relativa al pago de la certificación de obra no atendida por la propiedad (1.352.722,32 #), con la reducción propuesta por la dirección facultativa por entenderlas mal ejecutadas parcialmente (254.535,97 #).
(ii) Que las incidencias denunciadas no se estiman probadas porque ninguna de los testigos o peritos "resulta del todo imparcial", o porque incluso constatándolas no permiten concluir que dieron lugar a retrasos e incrementos de costes imputables a BIDAROC.
(iii) Que aun habiéndose demostrado un mayor volumen de obra por más de dos millones de euros, no cabe atribuir responsabilidad por ello a BIDAROC en el retraso que motivó, que sobre la base de una simple regla de tres cuantifica en dos meses, ni condenarle a su pago, porque...
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