SAP Las Palmas 248/2012, 11 de Junio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 248/2012 |
| Fecha | 11 Junio 2012 |
SENTENCIA
Rollo no: 643/11
Asunto: Incidente concursal 307/2009, pieza de calificación.
Procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas.
Iltmos. Sres.-PRESIDENTE: Dona Emma Galcerán Solsona.
MAGISTRADOS: Dona Maria Elena Corral Losada (Ponente).
Dona Maria de la Paz Pérez Villalba.
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de junio de dos mil doce.
VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Incidente concursal 307/2009, pieza de calificación) seguidos a instancia de D. Victorino, parte apelante, representada por la Procuradora Dna. Ana Teresa Kozlowsky y defendida por la Letrada Dna. Sonia Galán contra la Administración concursal del concurso de la entidad mercantil A2F Díaz Construcciones, S.L. y del Ministerio Fiscal, partes apeladas contra A2F DÍAZ CONSTRUCCIONES, S.L., parte concursada y apelada, representada por la Procuradora Dna. Carmen Artiles y defendida por la Letrada Dna. Cristina Armas y contra D. Victorino, parte apelante, representada por, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la calificación del concurso como culpable, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:
Declarar culpable el concurso de A2f Díaz Construcciones, S.L. (en liquidación).
La persona afectada por la calificación es D. Victorino ; con desestimación de su oposición.
Inhabilitar a la persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de cinco anos, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en companías mercantiles o industriales.
Declarar la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.
Condenar a la persona afectada por la calificación a pagar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos, devengados a partir del ano 2008 inclusive, no perciban en la liquidación de la masa activa.
Cesar al administrador de la persona jurídica concursada inhabilitado.
Condenar al pago de las costas del incidente a la parte oponente; reputándose la pretensión inestimable.»
La referida sentencia, de fecha 8 de julio de 2010, fue recurrida en apelación por D. Victorino, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes contrarias presentaron escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló día y hora para discusión, votación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.
La sentencia recurrida, razonó ampliamente que la solicitud de concurso debía haberse presentado a lo más tardar el 30 de noviembre de 2008, que desde el ano 2006 había habido incumplimiento de las obligaciones tributarias que se convirtió en incumplimiento generalizado respecto a los tributos que debían pagarse en los anos 2007 y 2008, que del informe de la administración concursal y su análisis de ratios era claro el fuerte deterioro de solvencia ya en el ejercicio 2008 y que en consecuencia, a falta de mayor esfuerzo probatorio por las partes, el último dato de solvencia es el de las cuentas que cierran el ejercicio 2007 por lo que consideró adecuado a lo razonado que la cobertura se extienda por las deudas devengadas a partir del ejercicio 2008.
El Juzgado a quo se adscribe a la línea dominante que a la fecha de dictado de la sentencia (en la que aún no se había dictado sentencia alguna por el Tribunal Supremo en materia de calificación) entendía que la responsabilidad concursal es una responsabilidad sanción o penalización civil (citando las SSAP Alicante 8a de 116/2009 de 12 de marzo, La Coruna 4a 313/2009 de 26 de junio, Madrid 28a 176/2009 de 26 de junio, y León 1a 479/2009, de 13 de octubre ) y no una mera responsabilidad indemnizatoria o resarcitoria, anadiendo que aunque el Juez a quo es partidario de excluir la atribución en determinados casos ejemplificados por la jurisprudencia más reciente sobre responsabilidad societaria, no entiende que puedan invocarse y sean aplicables al administrador al que se condena en la sentencia, que no demuestra una acción contraria para evitar el dano, ni que se encontrara en imposibilidad de corregir el hecho de concurso culpable.
Pese a considerar que la responsabilidad del administrador en estos casos es una responsabilidadsanción o penalización civil, senala que el artículo permite al tribunal graduar la cobertura "total o parcialmente", lo que permite la moderación de la cobertura del déficit razonando que por ello, atendido lo anterior, considera procedente "condenar a cubrir el déficit de las deudas posteriores al momento en que se produjo la situación de insolvencia o un hecho revelador de la insolvencia, incluyendo la presunción de que todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario de los administradores" (argumento analógico ex arts. 262,5 LSA y 105,5 LSRL ; criterio que se maneja entre otras en las SSJM Málaga no 1 de 13 de febrero de 2009 y Audiencia Provincial de Pontevedra 1a 240/2009 de 27 de mayo ), "lo que, en otras palabras, supone modular la sanción civil por un criterio de atribución normativa desde el momento de la posibilidad de obrar conforme a deber", anadiendo que el criterio no es de estricta causalidad natural.
El recurso de apelación, tras hacer una mención a que la falta de legalización de los libros contables no es motivo suficiente para declarar la culpabilidad del concurso (pese a que así lo entendió también el juez a quo en su sentencia, que funda la declaración de concurso exclusivamente en el retraso en la formulación de la solicitud del concurso), impugna la sentencia por entender que "no puede de ningún modo establecerse como hecho probado, que la concursada no dispusiera de los libros contables obligatorios". Alega la concursada que la Administración Concursal determinó la culpabilidad del concurso al amparo de los artículos 165,1 y 5 de la Ley Concursal, sin establecer el "dies a quo" del inicio del cómputo del plazo de los dos meses para la solicitud del concurso, y que ello a entender del administrador social recurrente "provocó una clara indefensión a esta parte al no darle la posibilidad de rebatir la extemporaneidad alegada", y que "tampoco en el acto de la vista fue objeto de alegaciones o se practicó prueba por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal acreditativa de la extemporaneidad por ellos acusada", por lo que entiende, con cita de la SAP de Alicante, 8a, de 29 de abril de 2009, que no puede darse la misma ni como hecho probado ni como causa de culpabilidad del concurso, pese a que la parte recurrente sí estableció en su demanda incidental la fecha de la insolvencia, manifestando que se había producido en noviembre de 2008, considerando que con anterioridad a noviembre de 2008 "la concursada se encontraba la corriente de sus obligaciones de pago a excepción de las deudas tributarias (las deudas con la Seguridad Social quedó probado que estaban negociadas) lo que viene a suponer un endeudamiento insuficiente para la consideración de una insolvencia merecedora de la solicitud de concurso, por lo que se opone a la conclusión de la sentencia de que la fecha límite para la presentación del concurso era la del 30 de noviembre de 2008 .
Por último entiende que habiendo sido el retraso en la presentación de concurso de solo un mes (la solicitud de concurso se presentó el 30 de diciembre de 2008) habría que cuestionarse si realmente ese retraso de 30 días podría derivar en una calificación culpable del concurso, pues habría de haberse probado de contrario la existencia de un nexo causal entre el retraso de la presentación del concurso y el agravamiento de la insolvencia, sin que ni el informe de la Administración Concursal ni el del Ministerio Fiscal ni la sentencia recurrida "prueban o acreditan que la extemporaneidad alegada (en caso de existir) haya provocado un agravamiento de la situación económica y financiera de la deudora, entendiendo que, conforme a un sector de la jurisprudencia no es lo mismo el retraso en la presentación de la solicitud que el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso, y que debe entenderse que el mero dato objetivo de una solicitud extemporánea de declaración de concurso no permite declarar el concurso culpable porque del tardío cumplimiento no se deriva necesariamente y en todo caso la generación o agravación de la insolvencia (con cita de la sentencia número 229/2010 del Juzgado de lo...
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ATS, 1 de Julio de 2015
...28ª, de 5 de febrero de 2010 , y la de la misma audiencia y sección de 7 de mayo de 2012 , y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4ª, de 11 de junio de 2012 , que según la recurrente considera que el deudor conoce su estado de insolvencia cuando se produce alguno d......