STS, 20 de Julio de 2012

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Gómez Molero, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , D. Aurelio , D. Carlos y Dª Marí Trini , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio de la resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaria de Estado de Justicia, que aprobó y publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997; sin hacer expresa imposición de las costas

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Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, preparando recurso de casación contra la misma, teniéndolo por preparado la Sala de instancia y remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha 19 de mayo de 2010, en el que tras alegar cuantos motivos de casación tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictara sentencia en el recurso:

(.../...) por la que casando o anulando la recurrida se declare nula la exclusión de los solicitantes de la relación de aspirantes seleccionados en las referidas pruebas y se dicte nueva resolución en la que como situación jurídica individualizada se reconozca el derecho de D. Pedro Francisco , D. Aurelio , D. Carlos y Dª Marí Trini , a ser incluidos en la citada relación de aprobados y con todos los efectos administrativos y económicos (...)

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Mediante escrito presentado el día 15 de septiembre de 2010, el Abogado del Estado formalizó su oposición, solicitando se dictara sentencia en el recurso <<inadmitiéndolo o subsidiariamente desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada, con expresa imposición de costas a la parte contraria>>.

Mediante Providencia de 19 de enero de 2012 se dio traslado a las partes por un plazo común de cinco días para que formulasen alegaciones en relación con el informe de 10 de octubre de 2011, aportado en el recurso de casación nº 6884/2009, remitido por el Ministerio de Justicia con el listado de los aspirantes en orden decreciente, por ámbitos territoriales, sin aplicar la fórmula de transformación de nota del Tribunal Calificador y ajustado al número de plazas que figuraban en la Resolución de 4 de noviembre de 1998.

Conclusas las actuaciones, se señaló para la votación y fallo el día 18 julio de 2012, habiéndose cumplido en la tramitación de este recurso las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Don Pedro Francisco , Don Aurelio , Don Carlos y Doña Marí Trini contra la desestimación por silencio administrativo de su solicitud de nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia del Ministerio de Justicia, por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas de ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, turno libre, convocada por Orden de 17 de noviembre de 1997.

Los motivos jurídicos para la desestimación de la demanda se recogen en la sentencia recurrida en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- El art. 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , establece que "las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 ". Por su parte, el apartado a) del art. 62.1 de la citada Ley en que se funda la petición de revisión de oficio formulada por la parte recurrente, dice que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Por otro lado, a tenor de la jurisprudencia, se debe poner de manifiesto «el carácter restrictivo con el que debemos afrontar la cuestión que nos ocupa, referida a la revisión de oficio de una determinada actuación administrativa, que, de una u otra forma, ha devenido firme en dicha vía. Así, dijimos que "el artículo 102 LRJPA tiene como objeto, precisamente, facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen los actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su inatacabilidad definitiva. Se persigue, pues, mediante este cauce procedimental ampliar las posibilidades de evitar que una situación afectada por una causa de nulidad de pleno derecho quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio de tan relevante trascendencia"» ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001 , 27 de diciembre de 2006 y 18 de diciembre de 2007 ).

Pero, si bien, la revisión de oficio se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, sin límite temporal alguno, hay que tener en cuenta los límites previstos en el art. 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que prevé que las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Así las cosas, la parte actora dejó transcurrir nueve años de la resolución cuya nulidad se pretende, cuando, además, se trata de un acto de trascendencia importante para los demandantes, como era no haber superado las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia, siendo un fraude de ley el hecho de que la parte actora inste el procedimiento de revisión de oficio como instrumento para reabrir la vía administrativa que dejó de utilizar.

Por tanto, no puede estimarse el recurso contencioso-administrativo, "... por más que la demandante invoque motivos de nulidad radical, por la elemental razón que no puede considerarse conforme a derecho, por razones de seguridad jurídica, pretender que la vía impugnatoria permanezca abierta de manera indeterminada..." ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2008 ). La solución contraria, que se postula en la demanda, comportaría simple y llanamente reabrir plazos fenecidos expandiendo los contornos de la revisión de oficio hasta confundirlos con la impugnación ordinaria de los actos administrativos, lo que repugna a las más elementales exigencias derivadas de la seguridad jurídica, permitiendo cuestionar un acto administrativo dictado en 1998, aduciendo las mismas razones que se debieron invocar entonces mediante un recurso interpuesto en cumplimiento de los plazos impugnatorios legalmente fijados ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 ).

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo".

La parte recurrente funda su recurso en un único motivo de casación al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional desglosado en los seis apartados siguientes:

1. Procedencia de la revisión de oficio solicitada ex artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

   Los recurrentes señalan que la resolución de 4 de noviembre de 1998 fue declarada nula de pleno derecho por varias sentencias dictadas por este Tribunal, razón por la que procede la revisión de los actos nulos de pleno derecho, a iniciativa de la propia Administración o a solicitud del interesado, sin sujeción a plazo alguno siempre que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo en los supuestos previstos en el art. 62.1 de la Ley 30/1992 .

   La parte postula que dicho acto no puede ser convalidado en modo alguno y mucho menos por el mero transcurso del tiempo como señala la Sentencia recurrida, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos que el vicio de nulidad resulta imprescriptible. Descarta asimismo la existencia de fraude de Ley.

2. Vulneración del principio de seguridad jurídica.

   En la sentencia recurrida alude el Tribunal de instancia al principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución citando al efecto la Sentencia del TS de 3 de diciembre de 2008 , que determina un límite temporal al ejercicio de la acción interesando la revisión de oficio ejercitada, obviando al efecto una nutrida doctrina jurisprudencial que la parte considera infringida.

   Así, expresan los recurrentes que no se comprende la apreciación en el caso presente de una contradicción entre el principio de la seguridad jurídica y la acción ejercitada, toda vez que la acción de revisión de oficio carece de capacidad para alterar las situaciones jurídicas creadas por la resolución objeto de recurso, de tal modo que la estimación de la demanda interpuesta ante la Audiencia Nacional traería consigo únicamente la inclusión en la lista de aprobados de fecha 4 de noviembre de 1998 de los ahora recurrentes, mientras que su desestimación confirmaría su no inclusión, sin que afecte a los opositores que figuraban en la misma que fueron nombrados funcionarios en virtud de dicha Resolución, y ello pese a que algunos figuraron en dicho listado precisamente por la irregular exclusión de los ahora recurrentes al resultar favorecidos por la aplicación de una formula de transformación de puntuaciones en el primero de los ejercicios de las oposiciones de las que hoy no se puede predicar otra cosa que su ilegalidad.

   Señala además que el acto administrativo no sólo no afecta a terceros sino que se ha venido ampliando a otros opositores a los que se reconoció el derecho a figurar en la lista, resultando obligado concluir la prevalencia de los derechos fundamentales frente al principio de seguridad jurídica.

3. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   La Sentencia recurrida basa la desestimación de la demanda interpuesta por la parte tomando en cuenta la jurisprudencia contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2008 y 30 de septiembre de 2008 , extrapolando una doctrina jurisprudencial inaplicable al supuesto que nos ocupa y que ninguna similitud tiene con el mismo según defiende la parte.

4. Infracción del artículo 102 en relación con los artículos 9.1 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992 .

   Defiende que la Administración demandada, el Ministerio de Justicia, una vez que el Tribunal Supremo dictó la primera de las Sentencias en el proceso selectivo en cuestión estableciendo la infracción constitucional de la fórmula de transformación empleada y que reconoció el derecho a figurar en la lista de aprobados a aquellos opositores cuya nota real sin transformar hubiera sido superior a la obtenida por alguno de los opositores que sí figuraron en la lista de aprobados, estaba en la obligación de revisar la indicada lista incluyendo en la misma a todos los opositores cuya puntuación total directa fuera superior a la de aquél con menor puntuación directa de los que se incluyeron efectivamente en la lista de aprobados.

   En consecuencia, de haber procedido el Ministerio de Justicia tal como la Ley y la Constitución le ordenaban, se hubiera dictado una nueva lista de aprobados en la que figurarían los cuatro recurrentes ahora en casación. Al proceder de oficio la Administración, no resultaría necesaria la interposición por la parte de recurso alguno y la Administración habría cumplido con las obligaciones que le son propias en un Estado de Derecho.

5. Infracción del Título VII de la Ley 30/1992.

   Subrayan los recurrentes que la Ley 30/1992 otorga un plazo menor para el ejercicio de la revisión de oficio, fundada en vicios de la mayor gravedad, que para el ejercicio de acciones contra actos administrativos que incurren en vicios de gravedad menor.

6. Infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el Título VII de la Ley 30/1992 y el Capitulo II del Titulo Preliminar del Código Civil.

   Finalmente, sostienen los recurrentes que iniciaron la tramitación de la revisión de oficio con fecha de 28 de noviembre de 2007, una vez conocidas las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en los años 2005 y 2006, es decir, no pudiendo en consecuencia hablarse del transcurso de nueve años de inacción ni tampoco mantenerse que el transcurso del tiempo suponga límite alguno al ejercicio de la actividad revisora, que en el mejor de los casos no habría podido ejercitarse antes de dicha declaración de nulidad, salvo el supuesto de haberse procedido al ejercicio de recursos ordinarios, cuestión que no resulta objeto de debate.

Debe ser rechazada, para empezar, la pretendida inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado respecto de los motivos aducidos por la parte recurrente, pues además de no estar fundada en ninguna de las posibles causas del artículo 93.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alegables en ese trámite, es lo cierto que de lo expuesto en el anterior razonamiento queda claro que la crítica contenida en los motivos de casación se dirige frente a la Sentencia recurrida con las consiguientes referencias a la Resolución de 4 de noviembre de 1998 de la Secretaría de Estado de Justicia, que se entiende nula de pleno derecho y que en ningún caso resultan censurables desde el punto de vista de la técnica casacional, máxime teniendo en cuenta que la actuación administrativa impugnada en instancia era la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revisión de oficio de dicha resolución efectuada por los recurrentes.

Entrando en el examen del recurso de casación, los motivos serán abordados a la vez, dada la conexión existente entre ellos por cuanto se basan en la interpretación sostenida por los recurrentes respecto del artículo 106 de la Ley 30/1992 y la consiguiente aplicación del procedimiento recogido en el artículo 102 para proceder a la revisión de oficio de la resolución de 4 de noviembre de 1998, al estimarla nula de pleno derecho.

Pues bien, a fin de proceder al examen del presente recurso de casación debemos significar que esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre un asunto similar al que es objeto de este recurso en la sentencia de 13 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6884/2009 ). Decíamos en ella que:

"QUINTO.- El articulo 106 de la ley 30/1992 dispone, bajo la rúbrica "límites de la revisión ", que "las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes". Es decir, si de un lado, en el articulo 102 de la ley se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio, o a solicitud de parte interesada ( articulo 118 de la misma ley ), sin plazo ("en cualquier momento), pese a no haber recurrido en el plazo de dos meses tras la notificación expresa, en el articulo 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias que allí se prevén.

La sentencia de esta Sala, sección segunda, de 17 de enero de 2006 sostiene en su fundamento jurídico cuarto que:" La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros".

E igualmente sostiene que ante la redacción del articulo 106 de la ley 30/992, "parece evidente que la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares". Y recuerda que el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 11 de mayo de 1981 , 7 de junio de 1982 y 7 de mayo de 1992 , no ha dudado en dar prevalencia al principio de seguridad sobre el de legalidad.

En consecuencia, la existencia o no de estas circunstancias que prevé el articulo 106 de la ley 30/1992 , y que suponen una excepción del principio general de inexistencia de plazo para solicitar la revisión de los actos nulos de pleno derecho, ha de ser examinada caso por caso.

Un análisis de la aplicación de dicho precepto por la jurisprudencia nos indica que en los casos analizados ha existido una pasividad en el ejercicio de la solicitud de revisión de los actos nulos por quienes podían hacerla durante un largo periodo de tiempo pese a tener conocimiento de los hechos que fundamentarían la causa de nulidad alegada.

Así, sin ánimo exhaustivo, la sentencia de esta Sala de 16-7-2003, (sección. 4ª, recurso 6245/1999 ), en su fundamento jurídico dice que" (...) es un dato decisivo el de que transcurrieron más de veinte años desde el acuerdo de colegiación hasta la denuncia de irregularidades, por lo que debemos considerar que la revisión de dicho acto resulta ahora contraria a la equidad".

La sentencia de 24-5-2005 (sección 3ª, recurso 2987/2002 ), no da lugar a la solicitud de devolución y reconocimiento de propiedad de una biblioteca y herbario que fueron incautadas en 1938 y declara que la acción para reclamar comienza a contarse desde el día en que pudo ejercitarse, según el art. 1969 CC , y resulta obvio que las primeras herederas que intervinieron en el acto de incautación, ya estaban en disposición de ejercitar la acción, aún durante la existencia de un régimen autoritario, pues el CC no fue derogado y tanto sus normas como las reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativo se aplicaban pacíficamente por los Tribunales. Asimismo sostiene que el art. 106 Ley 30/1992 pone como límite a la revisión de los actos nulos la prescripción de acciones, de la que no se sustrae la acción reivindicatoria, que siempre habrá de fundarse en un acto de ocupación ilícito, sea o no real esa ilicitud.

La ya citada de la Sección Segunda de 17-1-2006 (recurso 776/2001), sostiene que no procede declarar la nulidad de pleno derecho del procedimiento ejecutivo , teniendo en cuenta que, dado el tiempo transcurrido desde su inicio y, consecuentemente, desde la pérdida del bien por el Ayuntamiento demandante, que excede con mucho el plazo de prescripción de treinta años legalmente previsto, debe otorgarse prioridad al principio de seguridad jurídica sobre el principio de legalidad, sin que pueda revisarse, muchas décadas después la revisión de un acto consentido y firme, sobre el que pueda gravitar alguna duda acerca de su sujeción estricta a las normas de aplicación.

La de la Sección 5ª, de 21-2-2006 ( recurso 62/2003), confirma la sentencia impugnada al considerar improcedente la revisión solicitada ya que acceder a la revisión supondría traspasar los límites legales establecidos, pues al tratarse de un deslinde aprobado en 1989, el tiempo transcurrido y la equidad hacen improcedente la revisión, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de seguridad jurídica y los derechos de terceros. En el mismo sentido la sentencia de dicha sección de 27 de febrero de 2007 (recurso 3829/2005 ) , que no da lugar al recurso de casación interpuesto contra los autos que acordaron inadmitir el recurso contencioso relativo al deslinde de la zona marítimo-terrestre de un término municipal y a un expediente de recuperación posesoria del dominio público marítimo-terrestre.

La de la misma sección de 20-2-2008 (recurso 1205/2006), declara que ha caducado de modo inequívoco y manifiesto el plazo de interposición del recurso, ya que se pretende impugnar unos deslindes aprobados 59 años y 11 años antes de la interposición.

La de la sección 4ª, de 1-7-2008 (recurso 2191/2005), desestima el recurso de casación interpuesto contra la STSJ de Galicia que confirmó la resolución del Jurado Provincial de Montes Vecinales en Mano Común de Pontevedra, sobre denegación de la solicitud de anulación del acuerdo por el que se declaró como vecinal en mano común un monte. La Sala declara que "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe".

La sentencia de la sección 5ª, de 17-11-2008 (recurso 1200/2006 ) no da lugar al recurso habida cuenta que cuando se pretende dirigir la impugnación en vía jurisdiccional contra un acto dictado hace más de cincuenta años, lo que es de todo punto anormal en el tráfico jurídico, hay que comenzar por exponer y justificar con entera claridad las circunstancias que hacen viable la impugnación, y si toda la argumentación de los recurrentes descansa en el hecho de que no les fue notificado el deslinde, han de comenzar por demostrar su calidad de interesados en el año 1947, lo que no han hecho.

SEXTO.- Pues bien, en el presente caso no se dan esas circunstancias de mala fe en la posición de la recurrente que hagan presumir la posibilidad de conocimiento de la ilegalidad del acto administrativo durante un largo periodo de tiempo y la actitud pasiva ante dicha causa de invalidez. Sostiene la sentencia recurrida que la recurrente solicitó la revisión diez años después de dictarse el acto administrativo cuya revisión solicitan, si bien admite que solo dos años desde que se empezaron a dictar sentencias por esta Sala que declaraban la nulidad de aquel plazo, que la recurrente acorta al conocimiento de la ejecución de las mismas por parte del Ministerio de Justicia. Pero en el presente caso, la recurrente no recurrió las listas en las que se hizo público el resultado del proceso selectivo porque las presumieron legítimas y ajustadas a las bases de la convocatoria, sin que la formula correctora que dio lugar a la anulación de aquél se hiciera publica ni trascendiera su aplicación, de tal forma que no puede imputarse a los particulares la pasividad en la impugnación de un vicio de invalidez que les era absolutamente desconocido.

No se puede decir lo mismo de la actitud de la Administración, pues tras las sentencias de esta Sala que anulan dicha formula correctora, la Administración demandada debió proceder de oficio a la revisión de las listas y a incluir aquellos opositores que sin dicha corrección hubieran aprobado el proceso selectivo, y la falta de aplicación a todos los opositores de la misma formula de corrección, en este caso, de la inaplicación de la formula correctora, es la que infringe el principio de igualdad, según las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala a las que luego se hará referencia.

De ello se desprende que no existe en el transcurso del plazo para recurrir mala fe en los recurrentes, y sí un incumplimiento del deber de aplicar los criterios de valoración modificados a todos los opositores por parte de la Administración, máxime si se solicita la revisión y en lugar de proceder a tramitarla se guarda silencio sobre dicha solicitud.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado recientemente en un asunto análogo al ahora examinado -nulidad de pleno derecho de la Resolución de 4 de noviembre de 1998 del Secretario de Estado de Justicia- en nuestra Sentencia de 20 de mayo de 2011, recaída en el recurso de casación nº 6596/2009 .

Por ello, alegándose similares motivos de impugnación y atendiendo a criterios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, bastará para estimar el presente recurso de casación reproducir el fundamento jurídico cuarto del citado precedente, en el que se sostenía que:

Entrando en el examen del recurso de casación, los motivos serán abordados a la vez dada la conexión existente entre ambos al estar basados en la interpretación sostenida por los recurrentes respecto del artículo 106 de la Ley 30/1992 y la consiguiente aplicación del procedimiento recogido en el artículo 102 para declarar la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.a).

Pues bien, centrado en los términos expuestos el objeto de debate los motivos de casación deben ser acogidos y por tanto el recurso de casación ha de ser estimado.

Conviene señalar que esta Sala y Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un asunto análogo al presente - denegación de solicitud de nulidad de pleno derecho resolución administrativa referida a la oposición de Oficiales de la Administración de Justicia-, en nuestra Sentencia de 13 de julio de 2009 (recurso de casación nº 3709/2006 ), a la que hace referencia la parte recurrente en su recurso, en la que abordaba la cuestión referida a la aplicación de los límites a la revisión del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en concreto en lo relativo a sí el "tiempo transcurrido" entre la fecha de la resolución y la fecha de la solicitud de nulidad de pleno derecho permitiría la aplicación del citado artículo 106 y consecuentemente ello impediría la revisión de oficio al amparo del artículo 102 de la mencionada Ley 30/1992 . En dicha Sentencia se mantenía al respecto en su fundamento de derecho segundo que:«(.../...)sin que sea óbice a ello la alegación del tiempo transcurrido entre la resolución administrativa cuya revisión de oficio se pretendía y el momento en que se presentó la solicitud de la misma. Y no lo es, en primer lugar, porque no hay un plazo máximo establecido por la Ley al efecto. Y, en segundo término, porque para hacer valer ese límite hay que tener presente todas las circunstancias concurrentes. La apreciación de las que se han dado en este caso lleva a la solución contraria a la defendida por la Abogado del Estado. En efecto, tal como dice la sentencia recurrida, la nulidad radical derivada de la infracción del artículo 23.2 de la Constitución que se cometió en la evaluación de la segunda prueba y las consecuencias que eso supuso para el proceso selectivo --plasmadas en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo-- llevan a excluir que el tiempo transcurrido en este caso impida la revisión de oficio».

Pues bien el anterior criterio resulta plenamente aplicable al presente recurso de casación, toda vez que esta Sala y Sección ha tenido ocasión de pronunciarse -sentencias a las que alude la parte recurrente-, respecto a las pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 17 de noviembre de 1997 del Ministerio de Justicia y más concretamente en lo relativo a la utilización de la fórmula correctora por el Tribunal Calificador en la corrección del primer ejercicio y si la misma cumplía las condiciones para poder ser considerada efectivamente igualitaria y rectamente ajustada a lo establecido en las bases de la convocatoria, llegando a la conclusión que la calificación del primer ejercicio fue efectivamente discriminatoria y perjudicial, acogiendo por ello la violación de los artículos 14 y 23 de la Constitución que se denunciaban.

En consecuencia aplicando el criterio expuesto respecto al transcurso del tiempo del artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en los supuestos en los que una actuación administrativa es anulada en vía judicial por vulnerar los derechos fundamentales del artículo 14 y 23 de la Constitución , derivándose de dicha declaración la posible nulidad de pleno derecho que la parte recurrente reclama al amparo de la imprescriptibilidad de ese vicio invalidante, debe llevar a excluir la posibilidad de aplicación del límite temporal a la revisión contenido en el referido artículo 106 que fue aplicado por la Sentencia recurrida, que por este motivo debe ser anulada y nos obliga a resolver el pleito dentro de los términos en que está establecido el debate procesal.

Y ello, porque, frente a lo que se sostiene en la sentencia no nos encontramos ante un intento de reabrir un plazo caducado, el de dos meses de impugnación del acto expreso, pues ese plazo solo existe en los casos de anulabilidad del acto, no en los de nulidad, en que no existe plazo para la reclamación, según dispone el artículo 102 de la ley 30/1992 , en consecuencia cuando se ejercita la acción no existe acto consentido, pues para ello sería preciso que se hubiera ejercitado la reclamación en vía administrativa y su resolución expresa no se hubiera combatido en tiempo

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SÉPTIMO.- Ahora bien, la anulación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio dado el tiempo transcurrido en aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 no implica en sí misma el reconocimiento del derecho a la situación jurídica que reclama la recurrente. Debemos comprobar si, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador hubiera tenido acceso a la lista de aprobados del ámbito territorial por el que concurrió, en su caso, resto de península y Baleares.

Al comprobar ese dato observamos que en el recurso 5094/2010 que dio lugar a la sentencia de 21 de julio de 2011 figura un cuadro en el que se reflejan las calificaciones obtenidas por el último aprobado en cada uno de los ámbitos territoriales en los que se desarrolló el proceso selectivo, en particular, para el ámbito territorial de resto de península y Baleares, se otorgó la calificación de 153,43.

Esa es la razón por la que, al no coincidir ese dato con el que resulta de las presentes actuaciones mediante providencia de 20 de julio de 2011 recabamos la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo.

Según este listado, ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998 por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Justicia, el último de los aprobados por resto de península y Baleares obtuvo 162,19 puntos de tal manera que la recurrente, Dª Inocencia que consiguió 154,63, no conseguiría aprobar".

Ahora bien, la anulación de la sentencia de instancia en cuanto rechaza la procedencia de la revisión de oficio dado el tiempo transcurrido en aplicación del artículo 106 de la Ley 30/1992 y, por ende, la estimación del recurso de casación no conlleva la del recurso contencioso-administrativo promovido por los recurrentes ya que, atendido el suplico de su escrito de demanda y tal y como se justificará a continuación, ni procede declarar la nulidad de su exclusión en la relación de aprobados en el referido proceso selectivo contenida en la resolución de 4 de noviembre de 1998 ni tampoco el reconocimiento, que como situación jurídica individualizada reclaman, de su derecho a formar parte de ella.

Y llegamos a tal conclusión tras comprobar que, eliminada la fórmula correctora que empleó el tribunal calificador, los recurrentes tampoco hubieran tenido acceso a la lista de aprobados de los ámbitos territoriales por los que concurrieron.

Mediante Providencia de 20 de julio de 2011, en el recurso de casación nº 6884 / 2009, que dio lugar a la Sentencia de 13 de febrero de 2012 , recabamos la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo.

Según este listado, ajustado al número de plazas que figuraban en la Resolución de 4 de noviembre de 1998 por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Justicia, el último de los aprobados por Canarias -que es la demarcación por la que se presentaron D. Pedro Francisco , D. Carlos y Dª Marí Trini - obtuvo 164,17 puntos, de tal manera que los expresados recurrentes, que consiguieron, respectivamente, 159,10, 158,44 y 155,95 puntos, no conseguirían aprobar. Otro tanto cabría decir de D. Aurelio , que se presentó por resto de Península y Baleares y obtuvo 160,14 puntos, habiendo recibido una menor puntuación que el último aprobado por dicha demarcación, que consiguió 162,19 puntos.

Sostiene la parte recurrente en sus alegaciones al citado documento que "está confeccionado con las puntuaciones directas sin transformar del primero de los ejercicios, lo que significa que el primer ejercicio se ha valorado en una escala de 0 a 98 puntos contraviniendo las bases que obligaban a calificarlo en la escala de 0 a 100" . Añade que "por ser simplemente un informe, ni anula ni modifica la relación de aprobados, ni contiene ninguna declaración admitiendo como aprobados a ningún aspirante, ni crea ni restringe derechos, y ni mucho menos modifica la situación real creada de discriminación de encontrarse aprobados unos opositores que obtuvieron menor puntuación que los ahora recurrentes [constituyendo] un elemento nuevo que se introduce en el mismo, algo contrario a la propia naturaleza del recurso de casación que no constituye una segunda instancia y debe limitarse a la revisión de la sentencia objeto del recurso, lo que no resulta más que una consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión".

Debemos significar que, efectivamente, la Administración ha confeccionado, tal y como le requerimos, la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo. Pero de ello no se deriva ninguna incorrección ni la contravención de las bases que alegan los recurrentes puesto que no podemos olvidar que la nota que están tratando de hacer valer, tanto en la instancia como ahora en casación, es, precisamente, la nota realmente obtenida por aquéllos en el primer ejercicio una vez suprimida la aplicación de la fórmula correctora, por lo que tanto la Administración como los recurrentes emplean notas obtenidas con idéntico sistema, resultando, en consecuencia, inaceptable, por incongruente, el posicionamiento de los recurrentes que sólo dan validez a la nota real sin transformar cuando va referida a ellos y les beneficia pero no cuando la Administración la emplea en relación con el resto de aspirantes que tomaron parte en el proceso selectivo.

Asimismo, es cierto que la resolución de 4 de noviembre de 1998 es la que hemos tomado en consideración en ocasiones anteriores como fundamento a la hora de resolver si un recurrente tenía derecho a formar parte de la relación de aprobados en el ámbito territorial correspondiente y ello siendo conscientes de los problemas que suscitaba ante la ausencia de la que debió elaborar la Administración demandada tras la declaración de ilegalidad de la fórmula correctora que alteraba por igual las puntuaciones de todos los aspirantes, aunque también lo es que, en el seno del recurso de casación nº 6884/2009, en el que se sometía a nuestra consideración un asunto similar al que es objeto del presente recurso de casación, la Sala, al apreciar cierta contradicción entre los datos obrantes en dicho recurso y los que figuraban en otro anterior ya resuelto por sentencia de 21 de julio de 2011 , recabó la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo.

Este listado fue debidamente traído al presente recurso mediante la providencia antes referida de 19 de enero de 2012, habiéndolo sometido al correspondiente debate de las partes, para la cual se confirió el oportuno plazo para alegaciones. En este listado, ajustado al número de plazas que figuraban en la resolución de 4 de noviembre de 1998 por la que se aprobaba y publicaba la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Auxiliares de Justicia, el último de los aspirante incluidos en la misma, sin aplicar la fórmula correctora, para los ámbitos territoriales de resto de Península y Baleares y de Canarias aparecía con una puntuación de 162,19 y 164,17, respectivamente.

Por lo demás, esta Sala, desde el momento en que es conocedora de la lista de aspirantes que habrían aprobado por orden decreciente de haberse eliminado la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador para cada uno de los ámbitos territoriales del proceso selectivo, no puede sino resolver los recursos tomando como referencia este listado, a pesar de que, como se dijo, en ocasiones anteriores habíamos comparado la puntuación sin transformar de un recurrente con la relación contenida en la resolución de 4 de noviembre de 1998, ajustándonos únicamente a la verdad formal pues la Sala, desde las primeras sentencias que se pronunciaron sobre la fórmula correctora empleada por el Tribunal Calificador, ponía de manifiesto que la alteración de las puntuaciones justificaba la necesidad de realizar una revisión de oficio con el fin de dispensar un trato igual a los aspirantes.

Por último, se debe significar que este criterio de atender a este último listado elaborado por el Ministerio de Justicia ha sido ya seguido por, entre otras, las sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 2012 (recursos de casación nº 5494 / 2010 , 5116/2010 y 5088 / 2010) y de 27 de marzo de 2012 (recursos de casación nº 918/2010 y 4779/2009 ) que han desestimado las pretensiones de los respectivos recurrentes al no alcanzar la puntuación del último de los aprobados en el ámbito territorial respectivo, no siendo de apreciar ninguna infracción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución , ya que los recurrentes han tenido ocasión de formular las alegaciones que han considerado pertinentes en relación con el listado de aspirantes aprobados por las distintas demarcaciones territoriales.

Los razonamientos precedentes conducen a la estimación del recurso de casación y a la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Sin costas.