STSJ Galicia 4213/2012, 27 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 4213/2012 |
| Fecha | 27 Julio 2012 |
RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4509/08 CG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004509 /2008 CG
Materia: RECARGO DE ACCIDENTE
Recurrente/s: Ernesto, PESQUERA BERTOLO SL
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA DEMANDA 0000092 /2007
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de Julio de dos mil doce.
Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
en el RECURSO SUPLICACION 0004509 /2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. CIPRIANO CASTREJE MARTINEZ, en nombre y representación de D. Ernesto, y la Sra. Letrada Dª BEATRIZ GOICOECHEA FABREGAS en nombre y representación de PESQUERA BERTOLO SL, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2008, dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en sus autos número DEMANDA 0000092 /2007, seguidos a instancia de PESQUERA BERTOLO SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Ernesto
, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIO FERNANDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente que estimó en parte la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
El trabajador D. Ernesto, de la empresa Pesquera Bertolo S.L. sufrió un accidente de trabajo el día 16 de marzo de 1999, a consecuencia del cual le fue amputado un brazo.
El accidente se produjo en la cubierta del buque Pedro do Neto, en el que prestaba servicios el trabajador, mientras trabajaba con una máquina denominada maquinillo o molinete utilizada en ese momento para el izado de redes. Dicha máquina puede ser utilizada desde dos posiciones diferentes según se sitúe el trabajador mirando a proa o a popa y cuenta con unos mandos de arranque y parada que en el momento del accidente se encontraban situados en el lado contrario del utilizado por el trabajador. Mientras este manipulaba la máquina, se enganchó el cable, y al intentar parar la máquina pasando el brazo por encima de la misma se le enganchó la manga del jersey que llevaba al cable que arrastraba el molinillo, atrapándole el brazo produciéndole en ese momento la amputación del mismo. Al día siguiente del accidente se cambiaron de posición los mandos de la máquina. Tercero.- La máquina no tenía dispositivo de parada de emergencia, no obligatorio hasta el 23 de noviembre de 2002 y si tenía botón de parada situado al lado opuesto de la posición del trabajador. Cuarto.- La Inspección de trabajo levantó acta de infracción el día 28 de abril de 1999, señalando que el trabajador estaba situado sujetando el cable en el lado contrario de los sistemas de parada y marcha de la máquina, lo que impedía la manipulación de los mandos con seguridad. Los elementos móviles de la maquinilla carecían de resguardos o dispositivos de protección contra el contacto mecánico. El trabajador carecía de medios de protección individual apropiados para evitar el atrapamiento. Los preceptos presuntamente infringidos son los artículos 14,1 y 2 y 17 de la ley 31/95 y Anexos señalados del Rdto. 1215/1997 y 773/1997, sancionándose a la empresa por falta grave en grado medio con 1.000.001 pts. Quinto.- Juntamente con el acta se inicia expediente de recargo de prestaciones en fecha 16 de agosto de 1999 proponiendo un recargo de prestaciones del 50 %. Sexto.- El juzgado de lª Instancia e Instrucción número 1 de Vivero inició Diligencias previas finalizadas por sentencia de 3 de diciembre de 2002 en la que se condenó al titular de la empresa Pesqueras Bertolo como autor de una falta de imprudencia en accidente laboral con resultado de lesiones, confirmada por la Audiencia Provincial en sentencia de 1 de abril de 2003. El expediente de recargo estuvo suspendido en tanto se tramitaba las actuaciones penales. Sétimo.- Por su parte el trabajador accidentado inició reclamación ante el juzgado de lo social de Lugo en demanda de indemnización de daños y perjuicios desestimada por sentencia del numero uno de fecha 2 de noviembre de 2005 . Octavo.- Por resolución, de tres de abril de 2006 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e higiene imponiendo el recargo del 40 % sobre las prestaciones derivadas del accidente. Por resolución de 21-7-00 se reconoce al trabajador la prestación de Incapacidad Permanente Total, previa situación de incapacidad laboral desde 16-3-99 hasta el 1-6-2000. Noveno.- En las resoluciones judiciales señaladas anteriormente se constata la existencia de imprudencia del trabajador como causa coadyuvante del accidente, si bien no única.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando en parte la demanda formulada por PESQUERA BERTOLO SL revoco también parcialmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que establece dicho recargo en el porcentaje del 40 % fijándolo en el 30 %, y condenando a todas las demandadas a estar y pasar por la presente declaración.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte D. Ernesto y PESQUERA BERTOLO SL, siendo impugnados por ambos. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La sentencia estima parcialmente la demanda formulada por Pesquera Bertolo S.L., revocando parcialmente la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que establece dicho recargo en el porcentaje del 40%, fijándolo en el 30% y condenando a todas las demandadas a estar y pasar por la presente declaración.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la empresa Pesquera Bertolo, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra declarando la no procedencia del recargo por falta de medidas de seguridad sobre las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 16.03.1999 por el trabajador D. Ernesto . Igualmente se alza D. Ernesto, interponiendo igualmente recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda y se condene a la actora a estar y pasar por ello, con imposición de costas.
Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la representación de la empresa la modificación del relato fáctico de la sentencia, y, concretamente, que se añada un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción: "El demandado, Ernesto
, era Patrón de Costa del buque Pedro do Neto, y máxima autoridad a bordo. El demandado tenía reconocidos los siguientes títulos/certificados de especialidad: Mecánico de Litoral, Patrón de pesca de altura, Patrón primera clase pesca litoral, Radiotelegrafista naval, Radiotelegrafista naval restringido, Patrón de cabotaje, Patrón de yate, Avanzado en lucha contra incendios, embarcaciones de supervivencia y botes de rescate (no rápidos), Radar de puntero automático (ARPA), Operador mundial sistema mundial de socorro y seguridad marítima; Básico lucha contra incendios, Básico supervivencia en el mar.
El demandado ya había trabajado en la maquinilla del barco, conocía la situación de los botones, que como Patrón tenía obligación de conocer todas las máquinas, que en el momento del accidente llevaba 10 años con Patrón en barcos de pesca y mercantes, que tenía experiencia y utilizaba con frecuencia la maquinilla en el Pedro do Neto", con base en los documentos obrantes a los folios 589 a 595, ambos inclusive, 597, 644 a 649, 474, 475 y 476 de autos.
Igualmente y con idéntico amparo procesal, D. Ernesto interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los hechos probados segundo y tercero.
En cuanto al segundo, solicita distintas adiciones y supresiones y que quede redactado en la siguiente forma: "El accidente se produjo en la cubierta de popa del buque Pedro do Neto, en el que prestaba servicios el demandante mientras trabajaba con una máquina denominada "maquinillo" o "molinete" utilizado en el ese momento para izado de redes del barco.
El demandante se encontraba correctamente situado por la banda de proa del "maquinillo" y ello porque la carga que estaba izando se hallaba en la popa de la embarcación, siendo esa la única posición posible que podía tener si quería controlar lo que hacía, y no dar la espalda a los aparejos que se disponía izar. Dicho "maquinillo" está situado en la popa del buque.
Si bien el molinete puede ser usado desde las dos posiciones, esto es, colocándose el trabajador por la banda de proa o por la banda de popa (dependiendo del lugar donde se encuentre la carga a izar) el uso habitual que se le daba en el "Pedro do Neto" era para izar pesos en la popa de la embarcación dada su condición de arrastrero y por...
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