AAP Barcelona 206/2008, 11 de Abril de 2008
| Ponente | PABLO LLARENA CONDE |
| ECLI | ES:APB:2008:2230A |
| Número de Recurso | 69/2008 |
| Procedimiento | OTROS RECURSOS |
| Número de Resolución | 206/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEXTA
BARCELONA
Rollo nº: 69/07
Diligencias Indeterminadas: 836/07
Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Barcelona.
AUTO
ILMOS SRES.
D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO.
D. PABLO LLARENA CONDE.
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.
En la ciudad de Barcelona, a 11 de abril de 2008.
Por el Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona, con fecha 8 de diciembre de 2007, se dictó Auto en sus Diligencias Indeterminadas 836/07 seguidas por un presunto delito de intrusismo, en cuya parte dispositiva se acordaba la inadmisión a trámite de la querella por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.
Notificada dicha resolución a las partes personadas, contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación de Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Barcelona-Lleida. Admitido a trámite dicho recurso y sustanciado en forma, fue resuelto por Auto de fecha 28 de enero de 2008 en cuya parte dispositiva el juzgador de instancia denegó la reforma interesada, admitió a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto y remitió las actuaciones a esta Sala, tras emplazar a las partes de comparecencia ante este Tribunal en el término de 10 días.
Recibidas las actuaciones, tras ser designado el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE como Magistrado Ponente, comparecieron querellante y Ministerio Fiscal y tras la celebración de la oportuna vista en la hora y fecha señalada, quedaron los autos vistos para dictar la oportuna resolución.
Defiende el recurrente la realidad de un delito de intrusismo del artículo 403 del CP, sobre la base de que el querellado viene desempeñando la actividad de Administrador de Fincas, pese a que la Junta de Gobierno del Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Barcelona y Lleida dictó -el 16 de enero de 2004- una resolución que le sancionaba con inhabilitación permanente para el ejercicio de la profesión, expulsándole como colegiado. La pretensión debe ser desestimada, en la imposibilidad de que la realización de actos de administración por cuenta de otros, relativos a propiedades urbanas o rústicas, y sin contar con la titulación oficial exigida para ello (que por otra parte detenta el querellado, pese a su expulsión de la agrupación colegial), pueda integrar el delito de intrusismo que aduce el querellante. La conclusión deriva del propio posicionamiento jurisprudencial desplegado en supuestos análogos y plenamente aplicables a los Administradores de Fincas, habiéndose de traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2001 que, por la integridad de su estudio y la perfección del análisis, este Tribunal considera apropiado incorporar en su integridad. Recogía la sentencia lo siguiente:
El art. 403 del Código Penal de 1995 dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.
La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2/1996 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal, que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero
, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.
Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 del anterior Código Penal (RCL 1973\ 2255 y NDL 5670 ).
En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 1º del anterior Código Penal, sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo (RTC 1993\ 111 ), y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina (SSTC 131/1993 [RTC 1993\ 131], 132/1993 [RTC 1993\ 132], 133/1993 [RTC 1993\ 133], 134/1993 [RTC 1993\ 134], 135/1993 [RTC 1993\ 135], 136/1993 [RTC 1993\ 136], 137/1993 [RTC 1993\ 137], 138/1993 [RTC 1993\ 138], 139/1993 [RTC 1993\ 139] y 140/1993 [RTC 1993\ 140], todas de 19 de abril; 200/1993 [RTC 1993\ 200] y 201/1993 [RTC 1993\ 201], ambas de 14 de junio; 215/1993, de 28 de junio [RTC 1993\ 215]; 222/1993 [RTC 1993\ 222] y 223/1993, de 30 de junio [RTC 1993\ 223]; 240/1993 [RTC 1993\ 240] y 241/1993, de 12 de julio [RTC 1993\ 241]; 248/1993 [RTC 1993\ 248], 249/1993 [RTC 1993\ 249] y 250/1993 [RTC 1993\ 250], todas ellas de 19 de julio; 260/1993, de 20 de julio [RTC 1993\ 260]; 277/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993\ 277]; 295/1993, de 18 de octubre [RTC 1993\ 295]; 339/1993, de 15 de noviembre [RTC 1993\ 339]; 348/1993, de 22 de noviembre [RTC 1993\ 348]; 123/1994, de 25 de abril [RTC 1994\ 123]; 239/1994, de 20 de julio [RTC 1994\ 239], 274/1994, de 17 de octubre [RTC 1994\ 274 ], etc.), estimó que el término «título oficial» a que se refería el art. 321.1 CP no podía ser entendido sino como «título académico oficial». Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen «título oficial», como decía el artículo, pero no «título académico oficial», vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión «in malam partem» del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.
Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963 (RCL 1963\ 241, 489 ; ApNDL 74, 4816, 25205, 25206), en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre (RCL 1961\ 1850 ) y, en concreto, por su base 5ª, que expresaba que el art. 321 sería modificado «conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los...
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