STS 2066/2001, 12 de Noviembre de 2001

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de a L.E.Criminal, al desprenderse que los hechos relatados no integran el tipo penal del art. 403 del Código Penal, sino que los mismos conforman la institución civil, del denominado Mandato retribuido (art. 1711 del C.Civil), constituyendo un hecho atípico desde el punto de vista penal.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, al considerar que no integran los hechos relatados el tipo penal del art. 403 del Código Penal.

Por infracción de ley, al amparo del art-849.2º de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el MINISTERIO FISCAL y la representación de la parte recurrida COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE BALEARES, impugnan ambos el recurso en su totalidad, la Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 29 de octubre del presente año, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia impugnada condena al recurrente como autor de un delito de intrusismo, del art 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995, por realizar actos propios de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, sin encontrarse en posesión del título oficial requerido para ello.

El recurso interpuesto se articula en tres motivos. Los dos primeros denuncian infracción de ley, por indebida apreciación al caso del art 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995, y el tercero error de hecho en la apreciación de la prueba.

El art 403 del Código Penal de 1995 dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y asi lo entendió la Instrucción 2 / 96 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal, que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un titulo oficial no académico. Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.

Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art 321 del anterior Código Penal.

En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art 321 1º del anterior Código Penal, sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo, y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina (SSTC 131/1993, 132/1993, 133/1993, 134/1993, 135/1993, 136/1993, 137/1993, 138/1993, 139/1993 y 140/1993, todas de 19 de abril; 200/1993 y 201/1993, ambas de 14 de junio; 215/1993, de 28 de junio; 222/1993 y 223/1993, de 30 de junio; 240/1993 y 241/1993, de 12 de julio; 248/1993, 249/1993 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio; 260/1993, de 20 de julio; 277/1993, de 20 de septiembre; 295/1993, de 18 de octubre; 339/1993, de 15 de noviembre; 348/1993, de 22 de noviembre; 123/1994, de 25 de abril; 239/1994, de 20 de julio, 274/1994, de 17 de octubre, etc ), estimó que el término "título oficial" a que se refería el art. 321.1 CP no podía ser entendido sino como "título académico oficial". Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen "titulo oficial", como decía el artículo, pero no "título académico oficial", vulneraba frontalmente el principio de legalidad penal y constituía un caso de extensión "in malam partem" del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.

Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963, en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre y, en concreto, por su base 5ª, que expresaba que el art. 321 seria modificado "conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidad que requiera título académico oficial o reconocido por las Leyes del Estado o los Convenios Internacionales".

De este precedente deduce el Tribunal Constitucional, con buen criterio, que, al omitirse en la redacción definitiva del art 321 1º el calificativo de "académico" que en la base 5ª se unía indisolublemente al "título" cuya falta de posesión quería sancionarse, el precepto no respondía estrictamente al mandato establecido en la Ley de Bases. Teniendo en cuenta el superior rango normativo de esta Ley, el art 321 1º necesariamente tenia que quedar limitado a sancionar la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiriese estar en posesión de un "título académico" y no solo de un título oficial.

Desde esta perspectiva el problema se encontraría resuelto con la redacción del art 403 del nuevo Código Penal, pues dado el rango normativo y el origen directamente parlamentario de este nuevo texto, el legislador ha podido, con plena libertad, extender la protección penal del delito de intrusismo mas allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica, al no encontrarse ya limitado por el texto de la referida Ley de Bases. No habría, pues, vulneración del principio de legalidad por la aplicación del art 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995, a la sanción penal de actividades desarrolladas con injerencia en el ámbito propio de una profesión por quienes no estuvieren en posesión del título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, aun cuando dicho título no fuese académico.

Pero la cuestión no resulta tan sencilla porque el Tribunal Constitucional, al analizar este problema, no se limitó a apreciar la vulneración del principio de legalidad en función de la extralimitación del art 321 1º del anterior Código Penal respecto de la Ley de Bases, sino que, con pretensión de generalidad, también declaró contrario al principio constitucional de proporcionalidad entre el injusto y la pena, en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio que establece el art. 35 de la Constitución, dispensar la intensa protección penal del art 321 del Código Penal de 1973 frente a injerencias en profesiones que, precisamente por no requerir un título académico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad- , pues en tales casos estima que "bastaría con la mera imposición de una sanción administrativa" ( STC 111/1993).

En la misma resolución y en otras posteriores hasta las recientes STC 142/1999, de 22 de julio y STC 174/2000 de 26 de junio, el Tribunal Constitucional, que en esta materia de intrusismo ha mostrado una posición muy activa, ha entrado también en la interpretación, mas bien de legislación ordinaria, de lo que debe entenderse en cada caso por "título académico". A estos efectos ha declarado que "lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer de un título universitario, sino si el título en sí de la profesión de que se trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber superado estudios superiores específicos y que sea expedido por una autoridad académica".

Esta posición ha sido doctrinalmente criticada. De un lado no parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este monopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profesional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad - ni es difícil encontrar profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes, pensemos por ejemplo en los controladores aéreos o los pilotos de líneas comerciales.

La referida doctrina constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del Código Penal de 1995 en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenuado para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial, no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el nuevo art 403 párrafo primero inciso segundo de un vicio de inconstitucionalidad por afectación al principio de proporcionalidad. Ello ha llevado a la doctrina y a la práctica jurisdiccional a esperar expectantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia, posteriores a la publicación del Nuevo Código. Cabe imaginar que la nueva protección penal, menos intensa que la del art 321 1º del CP 73 ( pena atenuada de multa frente a la pena de prisión menor del texto legal anterior) y dotada de una cobertura legislativa renovada, pudiera superar la objeción de falta de proporcionalidad, al menos respecto de aquellas profesiones cuyo ejercicio sin el título oficial que acredite la capacitación pudiese afectar a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional.

Aún cuando el Tribunal Constitucional ha continuado dictando sentencias sobre la materia con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (SSTC 130/1997, de 15 de julio, 219/1997, de 4 de diciembre, o 142/1999, de 22 de julio), en ellas se ha limitado a reiterar de forma prácticamente literal su doctrina anterior, sin referirse en absoluto a la modificación operada por vía legislativa. Ello ha sido posible porque estas resoluciones, en las que por lo general se concedía el amparo, se referían a supuestos en los que se había hecho aplicación del Código Penal anterior.

En la STC 174/2000 de 26 de junio, el Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso de amparo en el que la condena por intrusismo se había dictado ya conforme al nuevo Código, pero aplicando el inciso primero (título académico) a una profesión que en realidad solo requería título oficial. El Tribunal Constitucional reiteró su doctrina tradicional sin referencia alguna a la influencia sobre la misma de la modificación operada por el nuevo texto penal aplicado. En consecuencia no se pronunció sobre la eventual constitucionalidad del inciso segundo o sobre el hecho de que, al menos desde la perspectiva del principio de legalidad, existía una nueva cobertura para la sanción penal de estas conductas.

Por otra parte la pena prevenida para este tipo delictivo (simple multa) determina que las sentencias dictadas no tengan ordinariamente acceso a la casación al corresponder la competencia para el enjuiciamiento a los Juzgados de lo Penal, (el presente recurso tiene su origen en el hecho de que se formuló conjuntamente acusación por otro tipo delictivo, lo que determinó la competencia de la Audiencia Provincial). Con ello se dio lugar a una diversidad de criterios en los Tribunales de apelación.

Finalmente diversos órganos jurisdiccionales plantearon directamente ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del párrafo primero del art 403 del Código Penal de 1995, "al poder ser contrario al principio de proporcionalidad contenido en el art 9.3 de la Constitución" (Cuestión de inconstitucionalidad núm 4162/98, entre otras). Por Auto de 12 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional declaró terminado el proceso constitucional derivado de la Cuestión 4162/98, por desaparición sobrevenida de objeto, como consecuencia de la entrada en vigor del art 3º del Real Decreto-Ley 4/2000 que suprime la necesidad de título oficial habilitante para ejercer las funciones propias de la profesión de los agentes de la propiedad inmobiliaria, inadmitiéndose por Auto de la misma fecha la cuestión de inconstitucionalidad núm 1282/2000, que tenia el mismo objeto.

Como se señalará finalmente la entrada en vigor del citado art 3º del Real Decreto-Ley 4/2000 debe determinar también la estimación del presente recurso.

Pero antes deben efectuarse algunas consideraciones sobre la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero del art 403 del Código Penal de 1995, dado que, como se ha señalado, son escasos los supuestos en que este tipo delictivo tiene acceso a la casación y este Tribunal no puede desconocer su función unificadora en la interpretación del ordenamiento penal.

Se ha propuesto una tesis, doctrinalmente minoritaria, que pretende solventar el problema interpretativo destinando este inciso segundo a sancionar los supuestos en los cuales, para el ejercicio de una profesión determinada, no basta la titulación académica sino que se precisa una titulación oficial adicional que acredite conocimientos específicos y habilite para dicho ejercicio (así el titulo de médico especialista respecto del titulo académico de licenciado en medicina y cirugía). Esta interpretación resulta sugerente pero en realidad desconoce la génesis legislativa del precepto, va más allá del sentido literal de la norma y puede generar una nueva aplicación extensiva "in malam partem" de la intervención penal al amplio mundo de las especialidades profesionales que no parece fuese contemplado por el legislador como destinatario de esta modalidad delictiva. Sin garantizar, por otra parte, que determinadas actividades profesionales, no necesariamente académicas, que inciden en los bienes individuales mas relevantes de los ciudadanos, se ejercitan por aquellas personas que poseen reconocidamente los conocimientos necesarios

Descartando en consecuencia esta interpretación, y en tanto no exista pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional sobre su constitucionalidad, la aplicación del citado inciso segundo del párrafo primero del art 403 del Código Penal de 1995 debe aceptar que efectivamente el legislador de 1995 quiso ampliar el ámbito de lo punible en materia del delito de intrusismo, prohibiendo bajo pena la realización de determinadas actividades sin poseer titulo académico (inciso primero) u oficial (inciso segundo) y renovando con ello la configuración penal del tipo, respetándose con ello el mandato constitucional que sujeta a los Jueces y Tribunales al "imperio de la Ley" (art. 117 C.E).

Pero seguidamente ha de cumplirse asimismo el mandato contenido en el artículo 5.1º de la L.O.P.J. e interpretar el nuevo tipo conforme a la doctrina constitucional, lo que significa : a) restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad (STC 111/1993, de 25 de marzo, y concordantes), b) excluir radicalmente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; esto excluye de la sanción penal el supuesto aquí enjuiciado de los agentes de la propiedad inmobiliaria, conforme a una reiteradísima doctrina constitucional, asi como las funciones propias de los Gestores Administrativos conforme a las SSTC 130/1997, de 15 de julio, 219/1997, de 4 de diciembre, 142/1999, de 22 de julio y 174/2000, de 26 de junio, c) interpretar el precepto atendiendo esencialmente al bien jurídico protegido, la apariencia de verdad que poseen determinados títulos y que constituye mecanismo necesario y esencial para garantizar a los ciudadanos la capacitación de determinados profesionales. Bien jurídico de carácter colectivo y no individual, cuya lesión afecta a la sociedad y no a particulares intereses patrimoniales individuales o de grupo, como pueden ser los miembros de un colectivo profesional. Es el interés publico el único que puede fundamentar y legitimar cualquier restricción penal al acceso a una profesión mediante la exigencia de un título oficial, académico o no.

En consecuencia procede la estimación del recurso interpuesto, aun sin necesidad de aplicar retroactivamente el citado art 3º del Real Decreto-Ley 4/2000, pues por aplicación directa de la doctrina expresa del Tribunal Constitucional, el ejercicio sin título de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria, o de la de gestor administrativo, no justifica la imposición de una sanción penal.

En cualquier caso ha de señalarse que el pasado año entró en vigor el Real Decreto-Ley 4/2000 de 23 de Junio, sobre Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, cuyo art. 3º dispone expresamente que "las actividades enumeradas en el art. 1º del Decreto 3248/1969, de 4 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta General, podrán ser ejercidas libremente sin necesidad de estar en posesión de título alguno ni de pertenecer a ningún Colegio Oficial".

En la exposición de motivos de la norma se justifica esta disposición expresando que "el Real Decreto-Ley pretende clarificar la situación actual del ejercicio de la actividad de intermediación inmobiliaria que se encuentra afectada por la falta de una jurisprudencia unánime que reconozca que dicha actividad no está reservada a ningún colectivo singular de profesionales".

Las actividades enumeradas como propias de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria en el citado artículo 1º del Decreto 3248/69 son la compraventa y permuta de fincas rústicas y urbanas, los préstamos con garantía hipotecaria sobre fincas rústicas y urbanas, los arrendamientos rústicos y urbanos y traspasos de estos últimos, así como la evacuación de consultas y dictámenes que le sean solicitados sobre el valor de la venta, cesión o traspaso de los bienes inmuebles enumerados.

En consecuencia en el momento actual realizar actos de mediación y corretaje en patrimonio de terceros en el ámbito inmobiliario no requiere titulación alguna, por lo que la realización de dichas actividades, aun habitualmente, no puede integrar un delito de intrusismo. Es claro que esta norma administrativa, que complementa el tipo penal, es de aplicación retroactiva en lo que favorezca al reo (art 2 2º del CP 95 y sentencia de 6 de noviembre de 2000, entre otras) .

Procede, por todo ello, la estimación del recurso interpuesto, dictando segunda sentencia absolutoria.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, interpuesto por Miguel Ángel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (sec. 1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y El Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Baleares (partes recurridas), así como a la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Palma de Mallorca, instruyó procedimiento abreviado 3380/97 contra Miguel Ángel , con DNI nº NUM002 , nacido en Palma de Mallorca, el día 1/12/32, hijo de Emilio y de Isabel y vecino de Palma, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, se dictó sentencia por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha localidad, con fecha 31 de diciembre de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, habiendo estado integrada dicha Sala por los anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: