AAP Barcelona 312/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 13 (civil) |
| Fecha | 19 Noviembre 2008 |
| Número de resolución | 312/2008 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 910/2007-C
AUTO Nº 312/2008
Ilmos./as. Sres./as.:
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte actora y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE RUBÍ, los autos de procedimiento ordinario nº 102/2007 seguidos a instancias de Casimiro contra GAMBIT, S.A.
Por el Juzgado Primera Instancia 2 Rubí en autos de Procedimiento ordinario 102/2007 promovidos por Casimiro contra GAMBIT, S.A. se dictó auto con fecha 8 de junio de 2007 cuya parte dispositiva dice:
"Que estimando la excepción de extemporaneidad de la consignación (relacionada con la caducidad del plazo y requisitos para el ejercicio de la acción de retracto ejercitada), opuesta por la parte demandada GAMBIT, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Mónica Llovet Pérez, se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento, con expresa imposición de costas a la parte actora. ..."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.
En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOAN CREMADES MORANT.
La presente resolución impone partir de una serie de datos obrantes en las actuaciones:
1) la demanda - formulada al amparo del art. 25 LAU en relación con el 1518 y ss LEC - se presenta en Decanato de los Juzgados de Rubí, el 9.2.2007, y es repartida al Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de dicha población en 15.2.2007, admitiéndose a trámite, tras acordarse por providencia de dicha fecha la subsanación de defecto procesal (falta de poder de procurador, lo que se subsana mediante apoderamiento apud acta de
22.2.2007) poniendo en conocimiento del instante el núm. de la cuenta de consignaciones del Juzgado, por auto de 22.2.2007; de dicha demanda merecen destacar los siguientes extremos: a) el actor es arrendatario de la vivienda situada en S. Cugat del Vallés, C/ filipinas, 24, según contrato de 15.7.2003 (f. 11 y ss). b) dicha vivienda fue vendida por escritura pública de compraventa de 28.1.2005 (obrante a los f. 67 y ss) a la entidad GAMBIT SA, sin que el vendedor (arrendador y anterior propietario), D. Marcelino notificase previamente al arrendatario su decisión de vender, ni la escritura pública de la venta ni comunicación de sus condiciones esenciales. c) que dicho actor conoció la venta por terceros, solicitando en 10.1.2007 (f. 27) certificación de dominio y cargas, comprobando la realidad de aquella escritura - que tuvo acceso al Registro en 8.3.2005, al f. 76 - y el precio de 162.273 #, en certificación expedida en 13.1.2007 (f. 28 y ss). d) Por OTROSI se interesa que "una vez se haya repartido la presente demanda y esta parte conozca el Juzgado y el número de autos, se procederá de inmediato a la consignación judicial de la cantidad de 162.273 # consistente en el precio más la cantidad de 11.359'11 # al objeto de reembolsar a la entidad retractada del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al ser imposible consignar con anterioridad al no tener esta parte el núm. de cuenta" (sic).
2) No es sino hasta el 22.2.2007, cuando el actor consigna en la referida cuenta la suma de 173.632'11 #, manifestando dicha consignación por escrito del día siguiente, y que, de la misma, 162.273 corresponden al precio y 11.359'11 al ITP y AJD (f. 45 y 46).
3) A la pretensión deducida se opuso GAMBIT SA alegando: (1) nulidad del arrendamiento por ilicitud de la causa y simulación al amparo del art. 408.2 LEC (en la esc ritura se hizo constar "libre de arrendatarios y ocupantes", y el anterior propietario solicitó se le autorizara a seguir ocupando como precarista), (2) tal contrato es ineficaz frente a Gambit SA, al amparo del art. 1227 CC (3) caducidad de la acción, (4 ) la consignación es, asimismo, extemporánea, ex art. 266.3º LEC y (5 ) la consignación es insuficiente, al faltar los gastos de escritura e inscripción.
4) Celebrada la audiencia previa en 7.6.2007, tras la cual, por auto de 8.6.2007 - dictado al amparo de lo establecido en el art. 416 en relación con el 425 LEC - se estimó la excepción de "extemporaneidad de la consignación (relacionada con la caducidad del plazo y requisitos para el ejercicio de la acción de retracto ejercitada") y, consecuente sobreseimiento y archivo, con imposición de costas al actor.
5) Frente a dicha resolución se alza el actor, interesando su revocación, y alegando vulneración de la tutela judicial efectiva con indefensión (citando al efecto la STC 327/2005 de 12 de diciembre) y del principio "pro actione" (interpretación del modo más favorable a la efectividad del ejercicio del derecho), en base a que, de un lado, presentó la demanda en plazo (y, dice, aún quedaban 3 días para el transcurso de los 30, es decir vencían el 12.2.2007), y de otro, consultó previamente al Juzgado sobre un núm. de cuenta para la consignación siendo informado de que no existía, y se desconocía el Juzgado al que iba a repartirse, por lo que consignó en la demanda por OTROSI (siguiendo las indicaciones del Decanato, según dice) su voluntad de hacerlo tan pronto fuera conocido, lo que - dice - era práctica habitual en este tipo de procedimientos en los Juzgados de Rubí, si bien hasta el 20.2.2007 no se le notificó la primera providencia de 15.2.2007, con el número de registro del procedimiento y el núm. de cuenta de consignaciones, procediendo dos días después a dicha consignación, antes incluso de la admisión a trámite de la demanda, de forma que "el requisito de la consignación del precio dentro del plazo legalmente establecido no ha podido cumplirse de un modo efectivo por motivos ajenos a esta parte" (sic) sino por las indicaciones de los propios órganos judiciales
El retracto se sigue por las reglas del juicio ordinario (art. 249.1, en todo caso, siendo arrendaticio, por la regla 6ª ), debiendo acompañar a la demanda - y si no, no se admitirá, conforme al art. 269.2 LEC - un principio de prueba del título en que se funde y, cuando sea necesario (como es el caso, según se dirá, y el todo caso porque lo exige el art. 25 de la LAU en relac ión con el 1518 CC), el documento que acredite haber consignado el precio, si éste es conocido, o de haberse constituido caución que garantice su consignación en cuanto se conozca (art. 266.3 LEC ) Los requisitos que permiten el ejercicio del derecho de retracto, ex art. 25.3 LAU son:
1) La cualidad del arrendatario directo, por cesión consentida o por subrogación del actor que esté ocupando la vivienda (legitimación activa), en el momento del ejercicio (SSTS,5.2.1958, 24.3.1960, 9.5.1969,
7.5.1985,...); Cuestión que pertenece al fondo del asunto, y no puede ser objeto de la presente resolución, máxime cuando se excepciona la nulidad del arrendamiento.
2) que se hubiera producido la transmisión (no basta un simple acuerdo obligacional, sino la consumación de la venta, habiendo entrado el comprador en posesión de la cosa, por tradición real o simbólica) de propiedad de la vivienda arrendada (el contrato transmisivo ha de ser válido, así la STS. 28.1.1950); la legitimación pasiva corresponde al adquirente "último" (SSTS. 30.12.1966, 6.2.1967, 22.10.1968, 3.3.2004 ... aunque nada impide que el vendedor intervenga en el proceso, así la STS. 11.5.1992).
3) que no se hubieran practicado las notificaciones (fehacientes) oportunas de la voluntad de vender o que aquellas fueren defectuosas por haberse omitido algún dato esencial o por alterar las condiciones anunciadas.
4) la comunicación fehaciente por el adquirente (el comprador o su apoderado o representante; así las SSTS. 24.6.1954, 19.11.1968, 24.5.1982,...) del hecho de la transmisión y de sus condiciones, a través de copia de la escritura o documento en el que se hubiere formalizado la transmisión (sin perjuicio de la validez de la renuncia al derecho a ser notificado), cuya carga de comunicación requiere del previo conocimiento de la situación arrendaticia; no se señala plazo para realizar la comunicación, dependiendo exclusivamente de la voluntad del adquirente o de la necesidad que tenga de hacer constar registralmente su adquisición.
5) la identidad de fincas entre lo retraido y lo transmitido (STS. 16.11.2006).
6) A partir de la recepción de la notificación fehaciente o desde el conocimiento de la transmisión (inicio del plazo), el arrendatario dispone de un plazo de 30 días, en el actual contecto normativo (60 días naturales en el contexto del art. 48.2 TRLAU 64 ) para ejercitar el derecho de retracto, cuyo plazo es de caducidad (SSTS 12.2.1981, 15.9.1990, 16.3.1992, 20.7.1993, 10.11.1994,11.4.1995, 12.2.1996, 28.10.1999, 7.3,2003,
19.10.2004, 2.3.2005, 14.12.2007....STC 54/1994 de 24 de febrero), plazo de caducidad para el ejercicio de
la acción de retracto, lo cual significa plazo preclusivo, perentorio y material, sin que quepa su interrupción ni suspensión, ni tampoco descontar los días inhábiles
Doctrinalmente solía distinguirse entre el derecho a retraer, que puede considerarse ejercitado extrajudicialmente, con un requerimiento fehaciente que incluya todos los requisitos para...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Baleares 115/2019, 28 de Junio de 2019
...(ROJ: AAP M 1858/2013 - ECLI:ES:APM:2013:1858A) y de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de noviembre de 2008 (ROJ: AAP B 7326/2008 - Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de ......