ATS, 10 de Febrero de 2005
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 10 Febrero 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil cinco. I. HECHOS
Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 2ª, en autos nº 31/2001, se interpuso Recurso de Casación por Armando representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Torres Coello.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Se formaliza por el recurrente, Armando, recurso de casación articulado en dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2ª, de fecha 6 de Noviembre de 2.003, por la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia ( art. 368 y 369.3 CP .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 280.000 euros y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, billetes falsos, dinero y efectos intervenidos.
El recurrente, plantea el primero de los motivos de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 368 del CP. Se alega para ello, que los indicios que tiene en cuenta el Tribunal de instancia para inferir que la sustancia aprehendida es propiedad del recurrente, no son suficientes para llegar a dicha conclusión, ni tan siquiera sirven para llegar a la conclusión de que conociera la existencia de la droga, por lo que con su condena, se vulnera el art. 368 del CP .
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La reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas SSTS 1595/2000, de 16 de octubre y 2.237/2001 de 1 de Abril de 2.002 ) tiene sentado que es preciso acudir a la prueba indiciaria para llegar a la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.
Así, se viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo de producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ( STS 1.999/2001, de 29 de Octubre de 2.001 ) tiene sentado que cuando se trata de determinar la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, el juzgador, por regla general, sólo puede hacer un juicio de valor deducido de los datos fácticos debidamente acreditados que, normalmente, no son otros que la propia actividad desarrollada por el acusado y las declaraciones de éste al Tribunal, que son valoradas por el mismo con la insustituible ventaja de la inmediación para ponderar la credibilidad de la versión exculpatoria que el acusado ofrece. Por ello, en estos casos, la cuestión no encaja en el ámbito de la presunción de inocencia, sino que entra de lleno en la credibilidad que el Tribunal otorgue al acusado o testigo que declara que, como viene reiterando esta Sala, es ajeno al objeto del recurso de casación.
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En el caso que nos ocupa, en contra de lo que se afirma por el recurrente, el Tribunal de instancia llega a la plena convicción de que el acusado tenía intención de traficar con los 2,016 kgs. netos de cocaína, con una pureza del 83,2%, que se le intervienen, en base a que: a) El acusado es sorprendido llevando la droga escondida en el interior de un compartimiento lateral del maletero de su vehículo, concretamente tras un forro que iba con grapas a presión, de forma que a pesar de ser detectada la droga inicialmente por el perro policía, no fue encontrada hasta un minucioso registro por parte de los guardias especializados de GIFA;
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Cuando el acusado vio a los agentes, se mostró nervioso, cuchicheaba y evitaba mirarles, lo que generó sospechas en los guardias civiles; c) No se ha probado que el acusado sea drogodependiente; d) La cantidad de cocaína aprehendida, 2,016 kgs. netos al 83,2% de pureza; e) Se le ocupó un billete de 10.000 ptas. y tres de 2.000, falsos, además de dinero legítimo y teléfonos móviles; f) Las contradicciones existentes en sus declaraciones y lo increíbles que resultan las mismas y g) Las contradicciones existentes en las declaraciones del testigo Sr. Gaspar .
Luego, no sólo nos encontramos ante una gran cantidad de cocaína que transportaba el acusado en un compartimiento lateral del maletero del vehículo que conducía, de muy difícil localización, sino también ante otras circunstancias objetivas -lugar y forma en que llevaba escondida la droga, estado de nerviosismo que muestra el acusado ante la presencia de los agentes e incongruencias y contradicciones en las declaraciones que realiza a lo largo de la causa- que llevan al convencimiento del Tribunal de instancia, tal y como se razona en el F.D. segundo de la sentencia y según las normas de la lógica y de la experiencia, de que la sustancia estupefaciente intervenida al acusado, no sólo era conocida por el mismo, sino que, además, pensaba destinada al tráfico a terceras personas.
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El Tribunal de instancia, ha llegado a dicho convencimiento, después de examinar, bajo el principio de la "inmediación", la credibilidad de las manifestaciones del acusado, calificando la versión que da sobre los hechos como increíble, llegando a la conclusión, a través de los indicios antes indicados, que el acusado conocía la existencia de la cocaína que le fue ocupada y que estaba oculta en un compartimiento lateral del maletero del vehículo que conducía, pues no resulta lógico ni conforme a las normas de la experiencia, que el acusado acepte desplazarse desde Valencia a Tarragona con el único propósito de recoger unos móviles para un tal " José " o " Luis ", que contacte en plena calle con un individuo desconocido y de mal aspecto y que éste le esconda en el maletero de su coche dos paquetes, sin protestar ni mirar su contenido y que encima le de dinero falso para la gasolina.
En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en el transporte de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3 de la LECr., y ante la carencia de manifiesta de fundamento, en el art. 885.1 del mismo texto legal .
El segundo de los motivos, lo formula el recurrente, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción del art. 21.6ª, en relación con el 21.4ª del CP .
Se alega para ello, que la atenuante analógica de proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, fue solicitada por la defensa en sus conclusiones definitivas, al ser admitida por la jurisprudencia, dicha atenuante, por la vía de la analogía, en casos en que la colaboración con las autoridades se hace con posterioridad a la apertura del procedimiento judicial.
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En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr, por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala ( STS 31-01 y 03-06-2000, entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr. Pues bien, en el presente caso, en el "factum" de la sentencia no se ha recogido ningún hecho que nos lleve a la aplicación de la atenuante del art. 21.4ª, ni siquiera como atenuante analógica, por aplicación del art. 21.6ª del CP ., por lo que el motivo ha de inadmitirse, al concurrir la causa del art. 884.3 de la LECr .
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Pero es más, si entramos en el fondo del motivo, hemos de llegar a la misma conclusión, ya que la atenuante de arrepentimiento ha seguido en la jurisprudencia de esta Sala un proceso de objetivación, de tal modo que hoy se prescinde del aspecto subjetivo del sentimiento de arrepentimiento del sujeto para centrarse en la realización de actos encaminados a facilitar el cumplimiento de la norma penal mediante confesión de la infracción o disminución de efectos nocivos o reparación del daño causado a la víctima (actuales números 4º y 5º del art. 21 del CP ), sentencias núm. 1.325/1.999, de 29 de Septiembre y 100 y 415/2000 de fechas 4 de Febrero y 13 de Marzo .
Por otra parte, en cuanto a la realidad de la analogía, la jurisprudencia de esta Sala, ( SSTS 159/1995 de 3 de Febrero y 1.620/2003 de 27 de enero ) tiene sentado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto en el que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma.
Tal atenuante, según la STS 504/2003, de 2 de Abril, deberá aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecie una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor (...) no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas, sino que, se refiere, a aquellos supuestos en que sin tener el encaje preciso en las atenuantes (...), merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica.
Pues bien, en el caso de la atenuante analógica a la de arrepentimiento se ha acogido incluso cuando la colaboración del sujeto a los fines de la justicia ha tenido lugar después de conocer que contra él se seguía procedimiento, en el que se incluye la actuación policial previa a la judicial, pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho ( STS 17-9-1999 y 20-12-2000 ).
Su fundamento, por tanto, se encuentra en razones objetivas de utilidad para el proceso, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación ( STS 25-10-2001). 3. Aplicando esta doctrina al presente caso, hemos de llegar a la misma conclusión que la Sala de instancia -FD. quinto de la sentencia- y, por tanto, a la inadmisión del motivo, ya que ni el acusado reconoce los hechos y su culpa, ni se cumple el requisito cronológico necesario, ni la declaración del mismo favorece la investigación de la causa, pues el acusado no ha aportado dato alguno que permita ni tan siquiera identificar a aquél o aquéllos que, dice, le encomendaron el transporte de la droga.
Así, el acusado llega al peaje de la autopista A-7, sentido sur, a la altura de Hospitalet de L'Infant, conduciendo un vehículo, siendo acompañado por su cuñada -lo que, en principio, da una sensación de normalidad-, y fueron los agentes de la Guardia Civil los que, al infundirles sospechas el acusado, ante su estado del nerviosismo y forma de actuar, deciden registrar el vehículo que conducía el acusado, y como el perro policial identifica la sustancia estupefaciente, no así los agentes que intervienen, debido a la forma en que venía oculta, por lo que tienen que llamar a miembros especializados del GIFA, para que, tras un laborioso registro, encuentren los dos paquetes de cocaína que transportaba el acusado. Luego, en ningún momento se facilita la investigación policial.
Pero es más, si examinamos las declaraciones del acusado a lo largo del sumario, llegamos a la misma conclusión, ya que en su primera declaración ante el Juez Instructor manifiesta, que se desplaza desde Valencia a Tarragona para recoger unos móviles a petición de un tal " José ", mientras que en la indagatoria y en el acto del juicio oral, manifiesta que dicha persona se llama " Luis ", con domicilio en CALLE000 núm. NUM000 de L'Eliana y que el tal " José " tiene su domicilio en CALLE001 núm. NUM001 de La Cañada; pues bien, según las investigaciones policiales, en el primero de los domicilios no se ha podido encontrar a nadie con el nombre de Luis y, en cuanto al segundo, no existe dicha calle en La Cañada, por lo que, además, de faltar en ellas el requisito de veracidad, dichas declaraciones no tienen ninguna utilidad para el proceso, al no haber resultado positivas las gestiones que se efectuaron encaminadas a localizar a la persona o personas que le encomendaron el transporte de la droga.
Por otro lado, la conducta del acusado no merece un menor reproche penal, supuesto para el que se ha previsto la atenuante de análoga significación a las restantes previstas en el art. 21 del CP ., dada la cantidad de cocaína base que se le ha intervenido al acusado -1.677,312 gramos-, si tenemos en cuenta que se le ha impuesto la pena mínima prevista por el legislador para este tipo de delitos, en su modalidad agravada de "cantidad de notoria importancia" -nueve años de prisión- y el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de fecha 19 de Octubre de 2.001, que fija la cantidad a partir de la cual se ha de aplicar el subtipo agravado, en cuanto a la cocaína, en 750 gramos.
En consecuencia, las manifestaciones parciales y sesgadas del acusado, no fueron elementos reveladores que favoreciesen el trabajo de la investigación de los hechos y la conducta del acusado no merece un menor reproche penal, por lo que, el motivo ha de ser inadmitido, por no respetarse el relato de hechos probados de la sentencia y por carecer manifiestamente de fundamento y, por tanto concurrir las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECr. Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
