ATS, 19 de Abril de 2005

1. - En el rollo de apelación nº 8/2004 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª) dictó Auto, de fecha 7 de octubre de 2004, declarando no haber lugar a tener por preparado recurso de casación por la representación de D. Donato ; Dª. Paula ; Dª. María Milagros ; Dª. Carina ; D. Ángel Jesús ; D. Jose Luis ; D. Ildefonso ; D. Bartolomé ; Dª. Lidia ; Dª. Soledad, D. Jesús Luis ; Dª. Blanca ; D. Tomás ; Dª. Lina ; D. Lucio ; y Dª. María Cristina, contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2004 dictada por dicho Tribunal .

2. - Contra dicho Auto se interpuso recurso de reposición que fue denegado por Auto de fecha 10 de diciembre de 2004, habiéndose entregado el testimonio de ambas resoluciones a los efectos del artº. 495 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero .

3. - Por la Procuradora Dª. Concepción Calvo Meijide, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía recurso de casación y debía de haberse tenido por preparado.

4. - Por providencia de 22 de febrero de 2005, se requirió a la parte recurrente, por medio de su Procurador, para que aportase testimonio de ciertas actuaciones por resultar imprescindibles para la resolución del recurso interpuesto, aportación que fue verificada oportunamente.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Román García Varela

1- El recurso de queja que nos ocupa tiene por objeto una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de la preparación del recurso al régimen que ésta establece. Dicha resolución puso término al juicio ordinario nº 171/2002, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto de la Cruz, tramitado por razón de la materia, lo que determina que su acceso a la casación se halle circunscrito al ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC 2000, conforme a los criterios establecidos por esta Sala, que establecen el carácter exclusivo y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 LEC, recogidos en numerosos Autos resolutorios de recurso de queja y de inadmisión de recursos de casación y que han sido refrendados por los recientes Autos del Tribunal Constitucional, nº 191/2004, de 26 de mayo, nº 201/2004, de 27 de mayo y nº 208/2004, de 2 de junio, y en Sentencias nº 150/2004, de 20 de septiembre, nº 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, señalando que no ocasionan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. 2.- La parte actora, hoy recurrente, preparó recurso de casación por "interés casacional" contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000 . Utilizado el cauce del interés casacional para acceder a la casación dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia. En el escrito de preparación, se citan como preceptos legales infringidos los arts. 7.2 del Código Civil, art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, arts. 217 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 51.1 de la Constitución Española, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando una sentencia de 24/11/2000, que señala que ha de considerarse cláusula abusiva, aquélla que no se ha negociado individualmente, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes; así como en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, citando las SSAP de La Coruña de 15/10/1999, Granada de 16/2/2002 y Palencia de 4/11/1998.

3. - El recurso de queja no puede prosperar porque, en fase de preparación, la parte recurrente plantea cuestiones que no son propias del recurso de casación, así como no ha acreditado la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

   En relación con el primer punto, ha de entenderse inadecuado la vía del recurso de casación escogido por el recurrente para denunciar la infracción de los arts. 217 y 218.2 LEC, al plantear a través del mismo unas cuestiones procesales que exceden del ámbito del recurso de casación y para cuya denuncia ha de acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal. A tales efectos debemos recordar que una de las novedades introducidas por la LEC 2000, en relación con la LEC de 1881, es la diferenciación entre el recurso extraordinario por infracción procesal, regulado en el art. 468 y siguientes de la nueva LEC, y el recurso de casación, regulado en el art. 477 y siguientes de la LEC 2000, indicando la Exposición de Motivos, apartado XIV, que el recurso de casación queda circunscrito a lo sustantivo, mientras que el recurso de extraordinario por infracción procesal viene referido a cuestiones procesales, lo que se plasma por lo que respecta al recurso de casación en el art. 477.1 LEC, y por lo que atañe al recurso extraordinario por infracción procesal en el art. 469.1 de la referida LEC 2000 . Resulta conveniente, habida cuenta de la importancia del cambio legislativo, abundar en esta cuestión del ámbito de los recursos extraordinarios, ya que el sistema de recursos de la nueva LEC 2000 no es, en absoluto, coincidente con la distinción entre "infracción de ley" y "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio", establecida inicialmente en la LEC de 1881, no pudiendo limitarse el recurso extraordinario por infracción procesal a los vicios "in procedendo" y atribuir el control de los vicios "in iudicando" al recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LEC 2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa ( art. 477.1 LEC 2000 ). Doctrina aplicada por esta Sala en Autos de fechas 11, 18 y 25 de mayo, 1 y 8 de junio, 28 de septiembre, 26 de octubre y 2 de noviembre de 2004, en recursos 4/2002, 1915/2001, 3122/2002, 1030/2001, 96/2002, 1395/2001, 992/2001 y 1257/2001, entre otros, y en aplicación de los mismos el recurso de casación resulta improcedente, como ya se indicó, dado que a través del mismo se plantean unas cuestiones que han de calificarse de procesales, lo que en todo caso excede actualmente del ámbito del recurso de casación y para su denuncia ha de utilizarse el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal, cuando ella sea posible, sin que pueda eludirse este nuevo sistema de recursos y la referida regla 2ª del apartado uno de la Disposición final decimosexta de la LEC 2000 por la vía de denunciar infracciones procesales a través del recurso de casación.

   Además, se hace preciso señalar que la ley adjetiva es de naturaleza meramente instrumental, por ello se limita a establecer los cauces para la denuncia de la infracción de normas sustantivas, uno de ellos es precisamente el recurso de casación, cuyo ámbito, como antes se dijo, está circunscrito al control de la interpretación y aplicación del derecho material, y, por ello, el "interés casacional" nunca puede basarse en jurisprudencia o normas relativas a "cuestiones procesales", según se ha reiterado en Autos, entre otros, de fechas 14 de septiembre, 2 de noviembre y 7 y 28 de diciembre de 2004, en recursos 569/2004, 608/2004, 1096/2004 y 1206/2004, razón por la que no cabe invocar la nueva LEC para fundar el interés casacional, ya que éste, en todo caso, deben venir referido a cuestiones sustantivas y no procesales, como son las planteadas en el presente caso. 4.- Junto con lo anterior, el recurrente no ha acreditado el interés casacional respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y ello, a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la nueva LEC 2000, tal y como se recogen en el Acuerdo adoptado por la misma reunida en Junta General de Magistrados celebrada el día 12 de diciembre de 2000, Acuerdo que ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación ( STC 108/2003, de 2 de junio, en recurso de amparo núm. 82/2002 ), pues, aun cuando se establezca la cuestión jurídica controvertida respecto de las que se predica la contraposición o contradicción jurisprudencial, en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000, pues invocó como antagónicas sentencias de diferentes Audiencias, pero sin identificar dos de un mismo tribunal, contrapuestas a otras dos de distinto órgano de apelación. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000

   , lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 46/2004, de 23 de marzo, en la que se alude a que el recurso de casación "requiere en su formalización el estricto cumplimiento de los requisitos y presupuestos que lo informan, dirigidos a poner de relieve la contradicción con la doctrina jurisprudencial o la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, para así posibilitar el examen de la jurisprudencia sobre la que descansa esta modalidad del recurso de casación", asimismo la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejan sentado que la acreditación del interes casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.

5. - Por último y respecto a la denuncia de la infracción del art. 7.2 CC, 10 de la LGDCU y 51.1 CE

   , en relación con la oposición a la doctrina de esta Sala con cita de la Sentencia de fecha 24/11/2000 y en la que se cita expresamente la doctrina de otra sentencia de este Tribunal de 19/5/1999, ha de entenderse que el recurso de queja debe decaer igualmente, al plantear cuestiones que no son propias del recurso de casación. Ello es así, por cuanto no debe olvidarse que la función perseguida con el recurso de casación plasmada en la LEC 2000, consiste en el sometimiento a la Sala de una cuestión jurídica de carácter sustantivo relativa al objeto del proceso, tal y como se extrae del art. 477 de dicha norma, de manera que se ciñe su función nomofiláctica a la revisión del derecho aplicado, siendo ajena a su ámbito, la conformación de la base fáctica que ha de subsumirse en la norma, sin que el recurso de casación pueda configurarse en una tercera instancia en la que, de forma general, se permita la revisión de la corrección del juicio sobre los hechos realizado en la instancia. Por ello no pueden tener cabida en el recurso de casación, no ya solo las denuncias de las infracciones normativas relativas a la formación del juicio sobre los hechos, sino también las referidas a normas sustantivas aplicables o aplicadas para resolver la controversia objeto del proceso y la alegación de la existencia de contradicción jurisprudencial que se revela meramente formal, instrumental o artificial, en la medida que no reflejen la presencia de una verdadera cuestión jurídica sobre la que han de proyectarse las funciones y finalidades propias de la casación, ya sea por tener como presupuesto un componente fáctico diferente del contemplado por el Tribunal de instancia, bien pretendiendo su sustitución por el que propugna la parte recurrente como adecuado a un correcta aplicación de las normas sobre la prueba y su valoración, eludiendo e ignorando la resultancia probatoria, incurriendo en lo que se ha venido denominando vicio de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión.

   De conformidad con lo expuesto y extrapolado al supuesto planteado en la presente queja, se observa como tras una denuncia de infracción de normas sustantivas ( art. 7.2 CC, 10 LGDCU y 51.1 CE ) y extractando el contenido de una Sentencia de esta Sala, que, su vez, contempla la doctrina de otra de este mismo Tribunal, por lo que formalmente podría entenderse cumplimentado el presupuesto del "interés casacional", lo que realmente pretende el recurrente es concebir una supuesta infracción de norma sustantiva, amparándola en una oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, obviando el hecho de que la Sentencia que se pretende recurrir, parte del hecho de no entender acreditado la falta de negociación de la cláusula litigiosa, quedando amparada su validez en la firma voluntaria y libre de los demandantes de los contratos que la contenían. Y es por esto mismo por lo que ha de considerarse que el escrito preparatorio del recurso de casación plantea cuestiones que exceden de su ámbito, ya que lo pretendido por el recurrente es obviar la base fáctica de la Sentencia, partiendo del hecho de que no existió negociación, cuando la Sentencia de la Audiencia concluye la total inexistencia de prueba al respecto, quedando salvada la validez de la cláusula en el principio de libertad contractual, no acreditando, en consecuencia la existencia de infracción sustantiva alguna, ni contradicción con la doctrina de esta Sala reflejada en las Sentencias citadas en el escrito preparatorio, por cuanto se parte de una base fáctica distinta cual es entender que no existió negociación de la cláusula litigiosa.

   Por lo expuesto y siendo doctrina reiterada de esta Sala puesta de manifiesto, entre otros en los Autos de fechas 27 de julio, 14 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2004, en recursos 1943/2001, 1088/2001, 3143/2002 y 3033/2001 que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, y no constando acreditado en el presente caso, a tenor de lo ya expuesto, procede la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del Auto denegatorio de la preparación, aunque sea por razones jurídicas en parte diferentes a las señaladas por la Audiencia Provincial, lo que es irrelevante toda vez que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aun del propio órgano jurisdiccional, por lo que a este Tribunal incumbe en esta vía de la queja examinar la recurribilidad en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes.

DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la Procuradora Dª. Concepción Calvo Meijide, en nombre y representación de D. Donato ; Dª. Paula ; Dª. María Milagros ; Dª. Carina ; D. Ángel Jesús ; D. Jose Luis ; D. Ildefonso ; D. Bartolomé ; Dª. Lidia ; Dª. Soledad, D. Jesús Luis ; Dª. Blanca ;

D. Tomás ; Dª. Lina ; D. Lucio ; y Dª. María Cristina, contra el Auto de fecha 7 de octubre de 2004, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 1ª ) denegó tener por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 1 de junio de 2004, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.