SAP Jaén 93/2012, 17 de Abril de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 93/2012 |
| Fecha | 17 Abril 2012 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
JAEN
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
NÚM. DOS DE VILLACARRILLO
JUICIO VERBAL NÚM. 85/11
ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 86/12
S E N T E N C I A Núm. 93
En la ciudad de Jaén a diecisiete de Abril de dos mil doce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA, los autos de Juicio Verbal núm. 85/11, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Villacarrillo, Rollo de Apelación núm. 86/12, a instancia de Dª Daniela, representada en la instancia por el Procurador D. José Ramón Carrasco Arce y ante este Tribunal por la Procuradora Dª Luisa Mercedes Cuadros Rodríguez y defendida por el Letrado D. Antonio Gomar Martínez, contra D. Justiniano, Dª Mónica Y D. Segismundo, representados en la instancia por el Procurador D. Manuel Pérez Espino y en esta alzada por la Procuradora Dª Ana Belén Romero Iglesias y defendidos por el Letrado D. Victor Manuel Camacho Adarve.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. dos de Villacarrillo con fecha veintiocho de Junio de dos mil once .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrasco Arce, en nombre y representación de D.ª Daniela, contra D. Justiniano, D.ª Mónica y D. Segismundo, representados por el Procurador Sr. Pérez Espino, debo declarar y declaro constituida una servidumbre de paso de unos 39 metros de largo y el ancho suficiente para pasar personas y maquinaria agrícola, que parte del Camino de Cerro Hoyoquite, transcurre entre cuatro olivas de la parcela nº NUM000 polígono NUM001 del Catastro de Rústica de Beas de Segura, propiedad de los demandados, la que debe ser declarada como predio sirviente, y llega a la parcela nº NUM002, propiedad de los actores, como predio dominante, según se establece en la opción A del informe pericial acompañado con la demanda, siendo el paso necesario para todo lo imprescindible en el cultivo de la finca del olivar y para la extracción de las cosechas de aceituna, sin vía permanente y previo el correspondiente abono del perjuicio que ocasione el paso; y que, asimismo, debo requerir y requiero a los demandados a que en lo sucesivo se abstengan de realizar cualquier acto que impida este derecho de paso de paso de personas y maquinaria a los efectos de cultivar y recolectar la parcela nº NUM002 del polígono NUM001, así como a retiren y quiten, a su costa, las piedras e impedimentos que han puesto para poder acceder a la parcela nº NUM002 del polígono NUM001 de Beas de Segura; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas. ".
Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de Villacarrillo, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por la parte actora; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, turnadas a esta Sección 2ª, en la que se formó el rollo correspondiente, y personadas las partes en tiempo y forma quedaron las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia de instancia estimando la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso ex arts. 564 y concordantes Cc, por entender que fue la misma la ejercitada por la actora pese a la terminología errónea empleada en la demanda, se alza la representación de los demandados esgrimiendo como motivo la infracción de normas o garantías procesales a tenor de lo dispuesto en el art. 459 LEC, citando como infringidos los arts. 216, 218, 437.1 y 443.4 de la citada Ley Adjetiva, así como el art. 24 CE, por entender que se ha vulnerado su derecho constitucional a una tutela judicial efectiva causándole indefensión, al haber resuelto el Juzgador a quo sobre una acción de constitución forzosa de la servidumbre de paso, cuando la misma no fue ejercitada ni siquiera de forma subsidiaria a la de confesoria de dicho paso, que fue realmente la ejercitada en exclusividad, de modo que en esencia denuncia haber incurrido dicha resolución en el vicio in indicando de incongruencia extra petita, haciendo no obstante la ausencia de contenido impugnatorio alguno sobre la cuestión de fondo resuelta en la instancia, una doble petición, el primero de revocación de la sentencia recurrida, dictando otra por la que desestimando la demanda interpuesta, se declare la inexistencia de servidumbre de paso alguna sobre la finca de los apelantes, y la segunda suplicada de forma subsidiaria, se aprecie la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario acordando reponer las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de presentar nueva demanda contra los otros dueños colindantes a los que pudiera afectar la constitución de la servidumbre y poder también los apelantes contestar y aportar las pruebas pertinentes a dichos efectos.
Por su parte, la representación de la apelada viene a mantener invocando el art. 457.2 LEC y aprovechando el trámite que al efecto le otorga el art. 461 LEC, la inadmisibilidad de la apelación interpuesta, según parece alegar por la falta de correspondencia entre el escrito de interposición con la acotación formulada de los pronunciamientos impugnados en el previo escrito de preparación, pero es así que aun sin necesidad de una mayor fundamentación, habremos de rechazar dicha petición por gratuita e infundada, toda vez que impugnados que fueron todos y cada uno de los pronunciamientos hasta transcribir literalmente el fallo de la sentencia, lo que el apelante posteriormente en su escrito de interposición hace es desarrollar la argumentación en la que lógicamente apoya dicha impugnación, en este caso, la incongruencia descrita por la que se pretende no debió efectuarse tal pronunciamiento. Por ello esta Sala no llega a comprender el sentido de la argumentación de la inadmisibilidad pretendida, porque lo que no se puede pretender es que en su preparación también el apelante desvele ya los motivos de la impugnación que acota.
Centrado así el objeto del debate, es cierto como se resalta en la instancia y así lo puede comprobar esta Sala, que tanto en el escrito rector de esta litis como en el escrito de recurso, la demandante apelada, incurre en un evidente error con las consiguientes deficiencias técnico-jurídicas en la terminología empleada, sobre los conceptos de acción confesoria y acción constitutiva de servidumbre forzosa de paso, por ello el Fundamento de derecho Segundo, lo dedica el Juez a quo a puntualizar el tipo de acción que se ejercita en la demanda ante las mezclas y vacilaciones terminológicas que se contienen en la misma, tomando en consideración para ello los hechos en los que se basan las pretensiones deducidas y relacionando los mismos con la fundamentación jurídica en que pretende apoyarse y con las consecuencias jurídicas solicitadas, concluye al entender de este Tribunal con total corrección y acierto, que la ejercitada es la acción de constitución de servidumbre forzosa de paso, en contra pues de la denunciada incongruencia extra petita que en su impugnación efectúan los apelantes y que en modo alguno, podemos anunciar ya, podrá ser estimada, pues no resulta admisible que por la misma se pueda aprovechar las posibles dudas que tales imprecisiones terminológicas pudieran ocasionar, para tratar de convencer del éxito de su impugnación, máxime cuando lo que realmente hace es una interesada trascripción parcial y sesgada del sustrato fáctico y jurídico, así como del propio suplico de la demanda, de los que reiteramos, se extrae con claridad manifiesta que lo realmente ejercitado es la expuesta y no la pretendida acción confesoria de servidumbre como se insiste. Efectivamente, aun siendo reiterativos con lo expuesto en la instancia, es claro que la acción confesoria se dirige a obtener la declaración de existencia y la subsiguiente virtualidad práctica de una servidumbre ya constituida (razón por la cual la legitimación activa corresponde al propietario que pretende ostentar a su favor un derecho de servidumbre y la pasiva al dueño del predio pretendidamente sirviente, correspondiendo al actor la prueba de la existencia de la servidumbre como medio de vencer la presunción de libertad de que goza el dominio), por el contrario la acción constitutiva de una servidumbre legal -de paso en este caso- corresponde al propietario del pleito enclavado y tiende a la obtención de un acto constitutivo, negocial o, en su defecto, judicial, estando, en principio, pasivamente legitimados todos los propietarios de los predios colindantes al enclavado, y siendo el ámbito fáctico de debate, y por ende la carga de la prueba del actor bien diferentes, pues ya no se trata de acreditar título alguno,...
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