SAP Madrid 119/2008, 12 de Marzo de 2008
| Ponente | EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:APM:2008:2595 |
| Número de Recurso | 71/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 119/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00119/2008
Rollo número 71/2007
Sumario número 9/2007
Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Doña Araceli Perdices López
Magistrados:
Doña Matilde Gurrera Roig
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Ponente)
S E N T E N C I A Nº 119 /2008
En Madrid, a doce de marzo de dos mil ocho
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 4 de Marzo de 2008, la causa seguida con el número71/2007 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 9/2007 del Juzgado de Instrucción número 35 de Madrid por un supuesto delito de tráfico de drogas, contra Braulio, nacido en Palma de Mallorca el día 12 de Abril de 1975, hijo de Gaspar y de Eulalia, con pasaporte español NUM000, en prisión provisional por esta causa, en el Centro Penitenciario Madrid V sin antecedentes penales, declarado insolvente, representado por la Procuradora Doña Alicia Álvarez Plaza y defendido por el Letrado Don Ramón Antonio Riutord Pané. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Maria Dolores Nieto Fajardo y ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES DE HECHO
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Contra La Salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 inciso 1º y 369.1.6ª del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la atenuante del art. 21-5 del C.P., solicitando se le imponga la pena de diez años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 200.000 euros y comiso de la droga a la que habrá de darse el destino legal.
El Letrado del procesado, en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
Se declara probado, y así se declara expresamente, que sobre las 14,35 horas del día 12 de marzo de 2007, el acusado Braulio, llegó al Aeropuerto Madrid Barajas en el vuelo Nº NUM001 de la Compañía Aerolíneas Argentinas procedente de Buenos Aires portando como equipaje una maleta tipo Trolley de lona azul en cuyo interior y dentro de cinco pantalones vaqueros ocultaba otras tantas planchas de una sustancia que una vez identificada resultó ser cocaína con un peso neto de 3623,3 grs. y una pureza del 79,5%.
Dicha sustancia era traída por el acusado a España para su posterior distribución en éste país. El valor de la droga intervenida en el mercado clandestino hubiera sido de 133.475,97 euros en venta al por mayor.
El acusado facilitó en declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción el 25 de abril de 2007, determinados datos concretos que favorecieron las investigaciones policiales, deteniéndose posteriormente en Palma de Mallorca al menos una persona por su implicación en un delito contra la salud pública.
El acusado se encuentra en prisión preventiva por esta causa desde el día 13 de marzo de 2007.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal, por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son:
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el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.
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El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.
En este caso la sustancia transportada por el procesado era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.6ª dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. al haberse intervenido al acusado la cantidad de 3623,3 gramos de cocaína con un grado de riqueza media del 79,5%, cantidad muy superior al límite de 750 gramos de cocaína pura, establecido por el Tribunal Supremo para la aplicación del subtipo agravado anteriormente referido.
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La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario.
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El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. (SSTS, 28 de enero, 25 de marzo,...
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