SAP Madrid 44/2008, 11 de Abril de 2008
| Ponente | RAFAEL MOZO MUELAS |
| ECLI | ES:APM:2008:4577 |
| Número de Recurso | 76/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 44/2008 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO PA Nº 76/07
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2082/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
D.ª MARIA RIERA OCARIZ
D.ª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA
D. RAFAEL MOZO MUELAS
SENTENCIA Nº 44/08
En Madrid, a 11 de Abril de 2008.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra Felipe nacido en Barreiro (Portugal), el día 24 de Abril de 1971, hijo de Gabriel y María, con N.I.E NUM000, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de Marzo de 2007, salvo ulterior comprobación. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Doña Paz Iglesias Escalera y dicho acusado representado por la procuradora doña maría Rodríguez Pujol y defendido por el letrado D. Oscar Jesús de Diego Gómez.
Ha sido Ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública comprendido en el art. 368, inciso primero del Código Penal, y reputando responsable del mismo, en concepto de autor al acusado Felipe, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de 9 años de prisión y multa de 60.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de costas, y comiso del dinero y sustancia intervenidos.
La defensa del procesado, en igual trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución y alternativamente, considera que los hechos podrían constituir un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, inciso primero del código Penal, en grado de tentativa, de los artículos 16 y 62, con la concurrencia del artículo 21.2. del C. Penal, interesando la pena de un año y seis meses de prisión.
El día 1 de Marzo de 2007, el Juzgado de Instrucción nº 25 de Madrid, en funciones de guardia, autorizó a los funcionarios de vigilancia aduanera y de la guardia civil de Valencia la entrega controlada de un paquete remitido por Alejandra desde San José de costa Rica, y dirigido a Diego, C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Valencia.
El día 08-03-2007, los agentes de la guardia civil, acompañados del empleado de correos, se presentaron con el paquete en el domicilio de C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 y como no hallaron al destinatario del envío, dejaron el correspondiente aviso de llegada para recoger el paquete en la sucursal de correos nº 5, sita en la Avda. de la constitución nº 111.113 bajo (Valencia).
Sobre las 12,445 horas del día 10 de Marzo de 2007 el acusado, Felipe, mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en la sucursal nº 5 de correos para reclamar el paquete, exhibiendo el aviso de retirada el envío, debidamente autorizado, y con un permiso de residencia a nombre de Diego.
En el momento que el acusado se hizo cargo del paquete losa gentes de la guardia civil procedieron a su detención y traslado, junto con el paquete intervenido, a las dependencias del Juzgado de Guardia realizándose la apertura del paquete en presencia del acusado, asistido de letrado.
En el interior del paquete se encontraron cuatro planchas que contenían cocaína, 129,19 grs. Con una pureza del 52,6%, 128 grs con una pureza del 50,8% y 126,25 grs, con una pureza del 52,8% y 125,6% grs. con una pureza del 55,6%
Dicha sustancia estaba destinada a su posterior distribución a terceras personas y tenía un valor en el mercado ilícito de 32.547,64 euros.
El acusado estaba sometido a un tratamiento con metadona y presentaba un larga adicción a la cocaína y heroína que disminuían levemente sus facultades cognoscitivas y volitivas.
PRIMERO Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 inciso primero del C. Penal, en grado de tentativa, del art. 16.1 del C. Penal al haberse acreditado el transporte de una sustancia estupefaciente que, analizada por la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Valencia, dio un resultado de 267,55 grs de cocaína pura, sustancia que causa grave daño a la salud (S.T.S. 12-07-1990, 11-01-1997 y 24-07-2000 ).
Indudablemente dicha sustancia estupefaciente estaba destinada para su ilícito comercio, como se deduce de la cantidad aprehendida y de las circunstancias que concurrieron en su envío y recepción. La acción se incardina dentro de las conductas descritas en el tipo penal, tendentes al favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por eso la doctrina del Tribunal Supremo (S. T.S. 26-03-1997 y 21-06-1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto y de mera actividad, cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
No obstante, como argumenta la S.T.S. de 29-11-2001, en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estima acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos en los supuestos de entregas vigiladas (S.T.S. 26-03-1997, 21-06-1999 y 12-05-2001 ).
Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada jurisprudencia considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico (S.T.S. 11-11-1999, 13-03-2000, 20-01-2001, entre otras). Cuando el acusado llega a hacerse cargo de la droga también se considera el delito como consumado dado que ha dispuesto de la posesión material de la droga, posesión directa e inmediata preordenada al tráfico que configura la acción típica prevenida en el art. 368 del C. Penal (S.T.S. 21-06-1999, 19-01-2001 y 2-05-2001 ).
Concurre, por consiguiente, la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (S.T.S. 6-03-1997 y 12-05-2001 ; este criterio debe hacerse extensivo, como señala la S.T.S. de 5-03-2001, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario.
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