ATS 999/2005, 2 de Junio de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 999/2005 |
| Fecha | 02 Junio 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Huesca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 20/2003, dimanante del Procedimiento Abreviado 103/2002 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Fraga, se dictó Sentencia de fecha 26 de mayo de 2004, en la que se condenó a Rafael, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cinco mil quinientos euros, con arresto subsidiario en caso de impago de un día por cada ciento cincuenta euros o fracción que dejare de abonar, y al pago de las costas.
La Sentencia objeto del presente recurso, basó su decisión en considerar acreditados los hechos que a continuación se exponenen: el día 27 de octubre de 2002, los agentes de la Guardia Civil que habían montado un control rutinario a la salida del peaje de la autopista A-2, término municipal de Fraga (Huesca), sobre las 0,45 horas, procedieron a dar el alto al vehículo en el que viajaba como acompañante el acusado Rafael, mayor de edad, sin antecedentes penales, de las circunstancias personales que constan en el encabezamiento, y, al observar que en el asiento que ocupaba había restos de polvo blanco, le efectuaron un cacheo superficial, encontrándole en los bolsillos delanteros del pantalón una bolsa conteniendo gran número de pastillas de color azul; una vez detenido y ya en el acuartelamiento, tras un registro más exhaustivo, encontraron tres bolsas más, dos de ellas en el interior del calzoncillo y otra en uno de sus calcetines, que contenían pastillas y bolsitas con polvo blanco; en total el acusado llevaba 173 pastillas de color azul con el anagrama del euro y un murciélago, 22 pastillas y media de color blanco y 26 bolsitas de polvo blanco. Una vez analizadas y pesadas estas sustancias se constató que 15 de los envoltorios contenían cocaína, con un peso de 6,72 gramos y una riqueza media del 37#8%, otros 10 envoltorios contenían anfetamina con un peso de 8,78 gramos y una riqueza media del 8#2%, y el envoltorio restante era también de cocaína con un peso de 2,48 gramos y una riqueza media del 43#4%; 101 comprimidos y 1 trozo de MDMA, con peso de 14, 80 gramos y una riqueza media del 27#7%, 61 comprimidos y 13 trozos de MDMA, con un peso de 10 gramos y una riqueza media del 25,3% y 21 comprimidos y 1 trozo de MDMA, con un peso de 6,19 gramos y una riqueza media del 26%; el acusado llevaba estas sustancias con evidente ánimo de comercializarlas y hubieran alcanzado en el "mercado negro" un precio total de 2.766,32 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Rafael, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Isidro Argos Linares, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim
. por indebida aplicación del art. 368 del CP ; el tercer motivo se formula por vulneración del derecho a la igualdad que establece el art. 14 de la Constitución, y el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de las pruebas en relación a la indebida aplicación del art. 368 y la omisión en la aplicación de los arts. 21.1 y 21.6, todos del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don José Manuel Maza Martín.
Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no ha habido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado en relación a los elementos subjetivos del tipo afirmando que el razonamiento de la Sala de instancia al respecto es erróneo. Y en un extensísimo desarrollo defiende la versión del acusado de que las sustancias habían sido adquiridas por un grupo de amigos que se dirigían a una discoteca a participar en una fiesta que comenzaría la madrugada de autos.
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Lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de la prueba ante ella practicada aquí en casación sólo ha de examinarse bajo el prisma de la arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 CE a todos los poderes públicos, a fin de estimar el recurso solamente cuando resulte de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia ( STS 6-2-03 ).
Para que pueda apreciarse la concurrencia de un supuesto de consumo compartido, deben concurrir los siguientes requisitos: a) los que se agrupan para la adquisición y ulterior consumo de la sustancia deben ser adictos; b) el consumo debe proyectarse para ser realizado en lugar cerrado; c) la cantidad de droga debe ser escasa, de manera que sea posible su consumo en el propio acto, y d) el círculo de los drogodependientes que proyectan la adquisición conjunta para su ulterior consumo debe ser también reducido y deben ser personas ciertas y determinadas ( STS 26-7-02 ).
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La sentencia recurrida expone cómo ante la posesión, incuestionable por parte del acusado, de la cantidad y calidad de las sustancias descritas en los hechos probados repartidas por el interior de su ropa, circunstancias que por sí solas permiten deducir de forma lógica que el destino de las mismas es su distribución a terceros, se alegó la concurrencia de un supuesto atípico subsumible en la figura denominada del consumo compartido. Habida cuenta de que sólo declararon en tal sentido en el plenario el acusado y una testigo afirmando el primero que las sustancias eran para un grupo de cinco personas y tres días de fiesta y que tocaban a unas 40 pastillas, y la segunda que no recordaba el dinero que pusieron y que no sabía si eran cuatro o cinco personas, y que ella consumía 5 o 6 pastillas por noche, y pensaba consumir en los tres días 15 más o menos sin saber cuántas habían comprado; siendo la declaración de la testigo opuesta a lo anteriormente manifestado ante la Guardia Civil donde afirmó desconocer que el acusado llevase drogas y que hubiera quedado con otros amigos, indicando en el plenario que entonces estaba nerviosa, es indudable que la convicción del Tribunal sobre la inexistencia de tal supuesto atípico es racional y fundada. No constan las condiciones, siquiera el nombre, de los hipotéticos consumidores, ni se trataría de un consumo inmediato y de cantidades ínfimas.
Nada de irracional o arbitrario se observa en considerar acreditado que el acusado poseía las sustancias para destinarlas al tráfico ilícito.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.1 de la LECrim .
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 368 del CP .
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Reitera el recurrente que su denuncia se produce por no probarse cumplidamente la existencia del animus de destinar la sustancia al tráfico o venta a terceros, insistiendo en un ánimo de compartir y consumir con el resto de amigos integrantes del grupo que abonaron el precio de la compra.
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La vía casacional empleada en este caso supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal ( STS 5-11-04 ).
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Y el factum de la sentencia recurrida nada dice sobre el consumo de las sustancias por un grupo de amigos, ni siquiera por el propio acusado, sino que describe cómo éste portaba distribuidas en los bolsillos del pantalón, en su ropa interior y en un calcetín, un total de 173 pastillas de color azul, 22 pastillas y media de color blanco y 26 bolsitas de polvo blanco, que resultaron ser: 6,72 grs de cocaína con pureza del 37,8%, 8,78 grs de anfetamina con riqueza del 8# 2%, 2,48 grs de cocaína con riqueza del 43#4%, 101 comprimidos y un trozo de MDMA con peso de 14,80 grs y riqueza del 27#7%, 61 comprimidos y 13 trozos de MDMA con peso de 10 grs y riqueza del 25,3% y 21 comprimidos y 1 trozo de MDMA con peso de 6,19 grs y riqueza media del 26%, sustancias cuyo valor hubiera alcanzado un precio de 2.766,32 euros.
Y ya se ha visto cómo estos datos sustentan de forma racional y fundada el destino a la venta de las sustancias poseídas.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .
Se formula el tercer motivo por vulneración del derecho a la igualdad que establece el art. 14 de la Constitución .
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Dice el recurrente que la sentencia es contraria a otras resoluciones dictadas del mismo tipo y para supuestos análogos creando inseguridad jurídica y conculcando el principio de igualdad ante la ley por diferencia de trato injustificado en perjuicio del acusado. Alega una "desviación doctrinal" y reseña varias sentencias relativas a posesión de sustancias que compara con el supuesto de autos.
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Tiene declarado esta Sala que sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental . En ese sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional ( STS 12-5-03 ).
El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable ( STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( STS 10-4-03 ).
Cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros ( STS 15-4-04 ).
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Lógicamente el acusado ha sido enjuiciado respecto de su conducta en la forma examinada por la sentencia de instancia, y dicha conducta no es igual -como es natural- a las que se citan en el motivo. No se observa trato discriminatorio alguno sino inexistencia en este supuesto de autos de los presupuestos fácticos que permiten aplicar, en su caso, la atípica figura del consumo compartido, como se ha razonado con anterioridad.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de las pruebas en relación a la indebida aplicación del art. 368 y la omisión en la aplicación de los arts. 21.1 y 21.6, todos del CP .
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En concreta alusión al informe pericial forense obrante en autos dice el motivo que "básicamente la sentencia recoge el informe y se manifiesta sobre su contenido a los efectos de tener acreditada o desestimar la atenuante alegada". Y tras reconocer que la sentencia estima que el informe no acredita que existiera disminución de capacidades del acusado, añade el recurrente que para estimar la atenuante analógica no es imprescindible la concurrencia de tal disminución.
Ha de añadirse a lo expuesto que el recurrente, al evacuar el traslado que se le confirió para una posible adaptación los motivos de su recurso de conformidad con lo establecido en la D.T. Quinta c) de la LO 15/2003, procedió a invocar el art. 376 del CP introducido por esta ley para el caso de ser estimada la atenuante alegada.
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La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que el error en la apreciación de la prueba se base en documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador sin que resulten contradichos por otros elementos probatorios ( STS 27-2-04 ).
Reiteradamente ha señalado esta Sala que el hecho de ser consumidor de drogas no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: 1) o bien la existencia de una grave adicción a esas sustancias, a causa de la cual se comete el delito, dando lugar entonces a la atenuante del artículo 21.2ª 2) o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.2ª; 3) o bien una alteración psíquica debida al consumo de drogas que igualmente afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con la 20.1ª; 4) o bien una afectación menor de las mencionadas capacidades debido a cualquiera de las razones mencionadas en los apartados 2 y 3, lo que daría lugar a la atenuante analógica ( STS 15-11-02 ).
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Ninguna equivocación demuestra la prueba pericial que cita el recurrente, la misma ha sido acogida en sentencia reflejándose el resultado de la pericia en la conclusión del Tribunal.
Así el informe forense, explicado en el acto de juicio, refleja que el acusado durante unos seis meses anteriores al examen -análisis de cabello- que se le efectuó había consumido cocaína y éxtasis, no sólo el informe es una pericia cuyo contenido es respetado por el Tribunal, lo que evidencia que no se trata de un documento que acredite error alguno, sino que la conclusión que refleja la sentencia es correcta, máxime cuando los hechos se cometieron el 27-10-02 y el análisis de cabello se efectuó sobre muestras tomadas en agosto de 2003.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECrim. QUINTO.-Ha de añadirse a lo expuesto que el recurrente, al evacuar el traslado que se le confirió para una posible adaptación los motivos de su recurso de conformidad con lo establecido en la D.T. Quinta c) de la LO 15/2003, procedió a formular un motivo nuevo aunque lo planteó como una modificación del tercero de los ya articulados, denunciando la falta de motivación de la concreta pena impuesta, tres años y seis meses de prisión, lo que conlleva la imposición de la pena mínima legalmente establecida, de tres años.
Tal formulación resulta extemporánea pues no se trata de una adaptación para la que se concedió el trámite sino de la introducción de una cuestión nueva, de un nuevo motivo, efectuada fuera de plazo lo que conforme a lo dispuesto en el art. 884.4 de la LECrim . determina la inadmisión.
En todo caso, ha de recordarse como indica la Sentencia de 22.4.04 que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio así como que cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia, y en el caso que nos ocupa, en el que, con arreglo al art. 368 inciso primero del CP, entre una pena de 3 a 9 años, se ha elegido la de tres años y seis meses, muy próxima al límite mínimo, y cuando la acusación solicitó cinco años, es evidente que se ha individualizado la pena, suficientemente, teniendo en cuenta datos relevantes de la gravedad del hecho, explicitados a lo largo de la resolución; así, cuando se refleja la naturaleza y variedad de la droga ocupada y la nada despreciable cantidad intervenida.
Se ha impuesto al recurrente una pena que en absoluto supera la gravedad de la culpabilidad por el hecho cometido, pues se trata además de sustancias todas ellas causantes de grave daño a la salud.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.4 de la LECrim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
