STS 1255/2004, 5 de Noviembre de 2004
| Ponente | D. JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2004:7136 |
| Número de Recurso | 356/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1255/2004 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Jose Augusto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª) que le condenó por un delito de Apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Demichelis Allocco. Ha intervenido como parte recurrida Marco Antonio representado por el Procurador Sr. Santander Illera.
El Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2281/1999, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 10 de enero de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, en el año de mil novecientos noventa y seis, Marco Antonio encargó a Jose Augusto, nacido el catorce de abril de mil novecientos veintinueve, que interviniera, en su condición de Abogado, en el trámite de justiprecio durante el procedimiento de expropiación de la finca sita en el número dos de la calle del Rondón, en Madrid, por el Ayuntamiento de esta Capital.
Jose Augusto recibió de su cliente, en dos entregas, un total de seiscientas cincuenta mil pesetas en concepto de provisión de fondos.
El día veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y siete, se levantó acta de pago y ocupación de la finca.
Jose Augusto intervino en el acto, en virtud de poder otorgado el primero de octubre de mil novecientos noventa y seis, por el titular de la finca expropiada, Marco Antonio y por María Purificación (confiados en la apariencia de honorabilidad y eficiencia del Abogado a quien se habían dirigido, poder en el que, por una cláusula especial, se facultaba al Letrado para que *... en su nombre y representación pueda enajenar toda clase de bienes inmuebles, propiedades de los otorgantes que estén sujetas a expropiación y perciba las cantidades que correspondan a los mandantes...+, y, en tal concepto, recibió, del Ayuntamiento de Madrid, un cheque por importe de diez millones cuatrocientas noventa y seis mil setecientas ochenta y ocho pesetas, correspondientes al justiprecio del inmueble; cheque que el receptor, ingresó en una cuenta corriente abierta, a nombre de aquél, en la sucursal del BANCO DE SANTANDER-CENTRAL-HISPANO sita en la Plaza de Santa Bárbara, en Madrid.
El poder en cuya virtud había intervenido Jose Augusto fue revocado con fecha trece de mayo de mil novecientos noventa y nueve. Notificado ese mismo día, el apoderado, contestó requiriendo a sus antes poderdantes para que indicasen *... Entidad y cuenta bancaria para efectuar el ingreso de la cantidad recibida en su día, con el poder que se ... revoca...+.
Detenido el día primero de junio de mil novecientos noventa y nueve, y puesto en libertad al día siguiente, Jose Augusto, el día tres del mismo mes, efectuó transferencia bancaria, por importe de diez millones quinientas tres mil setecientas ochenta y ocho pesetas a favor de Marco Antonio, haciendo constar, en el apartado de *OBSERVACIONES+, que se trataba de una *consignación judicial+.
Jose Augusto consta condenado
[1] por sentencia de fecha 27 de julio de 1994, firme el 20 de enero de 1995, del Juzgado de lo Penal número 27 de los de Madrid, por delito de falsedad en documento público;
[2] por sentencia de fecha 27 de febrero de 1997, firme en 12 de junio de 1997, del Juzgado de lo Penal número 8 de los de Madrid, por sendos delitos de apropiación indebida y de falsedad, a otras tantas penas de tres años de prisión; y
[c] por sentencia de fecha 21 de octubre de 1996, firme el 14 de marzo de 1997, del Juzgado de lo Penal número 14 de los de Madrid, por delito contra la Administración de Justicia."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar, y, en consecuencia, condenamos, al acusado Jose Augusto, ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida, cualificado por el abuso de relación profesional y gravedad de la cantidad defraudada, concurriendo las circunstancias atenuante de la reparación del daño y agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de su profesión de Abogado y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de nueve meses, a razón de seis euros por día; y al pago de las costas del juicio, incluyendo las correspondientes a la acusación particular; y a que abone a Marco Antonio los intereses legales correspondientes al importe del justiprecio, desde que éste se abonó hasta su transferencia a favor de aquél.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa.
Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Jose Augusto recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley, con fundamento sobre la base del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos del delito de apropiación indebida, sin que en los declarados probados consten los requisitos para configurar el animo de lucro, elemento de naturaleza subjetiva fundamental para la tipificación delictiva; en violación de los artículos 252 en relación con los artículos 249, 250 del Código Penal que han sido infringidos por aplicación indebida. Segundo.- Por infracción de Ley, con fundamento sobre la base del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho por aplicación indebida de la circunstancia 7ª del artículo 250 del C.P. en relación con el 252 del mismo cuerpo legal. Tercero.- Por infracción de Ley, con fundamento sobre la base del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho, por violación del artículo 22.8 del C.P. que ha sido infringido por aplicación indebida. Cuarto.- Por infracción de Ley, con fundamento sobre la base del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de hecho en la apreciación de las pruebas, según resulta de la certificación del Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia, documento obrante en autos y que acreditan la equivocación evidente del tribunal de Instancia, y que no está desvirtuado por otras pruebas. Quinto.- Por infracción de Ley, con fundamento sobre la base del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber cometido la Sentencia recurrida error de derecho, por violación del artículo 21.5 del C.P. en relación con el 66.4 del C.P. que ha sido infringido por su falta de aplicación, ya que se recoge en los hechos declarados probados la reparación completa del daño causado.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión del recurso interpuesto y la parte recurrida interesa la impugnación de su admisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de octubre de 2004.
El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito cualificado de Estafa, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de reparación del daño, a las penas de cuatro años de prisión y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis ¤, formaliza su Recurso de Casación articulándolo en cinco diferentes motivos, en los que sucesivamente se cuestionan: a) la tipificación jurídica de los hechos (motivos Primero y Segundo); b) la pertinencia de la aplicación de la agravante de reincidencia (motivos Tercero y Cuarto); y c) la procedencia de elevar a la consideración de muy cualificada de la atenuante de reparación del daño, aplicada como atenuante simple por la Audiencia (motivo Quinto).
Todos esos motivos, a excepción del Cuarto, se apoyan en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando diferentes infracciones en la aplicación a los Hechos declarados como probados de las respectivas normas substantivas.
Semejante vía casacional conjunta, empleada en este caso (art. 849.1º LECr), alude a aquellos supuestos en los que se advierta una infracción de Ley por la indebida aplicación, a la narración de los hechos, de una norma que no se corresponde con ellos, o por la incorrección derivada de la no aplicación de la norma adecuada.
Por tanto, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.
Pero debe quedar patente, desde este momento inicial, que esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.
Con la mente puesta en las anteriores consideraciones, analizando los dos primeros motivos del Recurso, precisemos que los mismos cuestionan la aplicación de los artículos 252 y 250.1 7ª del Código Penal, en tanto que el Primero de ellos define el delito de Apropiación indebida y toda vez que el recurrente sostiene que no concurre el elemento del ánimo de lucro, esencial en ese delito, y el Segundo, referido a la circunstancia de cualificación especial de comisión de la infracción con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional.
Respecto del ánimo de lucro, es indudable que en este caso concurre pues, como expresamente refiere la narración fáctica de la recurrida, Jose Augusto se apropió del cheque por importe de 10.496.788 ptas. correspondientes al justiprecio del inmueble propiedad de Marco Antonio, "...cheque que el receptor, en lugar de cobrarlo y poner su importe a disposición de su cliente, ingresó en una cuenta corriente abierta..." a su nombre en una entidad bancaria.
El hecho, por tanto, de que posteriormente, efectuara transferencia bancaria, indicando que se trataba de una "consignación judicial" a favor de su cliente, tan sólo después de haber sido detenido como presunto autor de un delito de Apropiación indebida y puesto en libertad, no puede excluir, obviamente, el evidente ánimo de lucro con el que llevó a cabo el apoderamiento inicial de ese dinero.
Del mismo modo que la agravante específica concurre también pues estamos ante un Letrado, apoderado por su cliente, que aprovecha esta situación, abusando de ella, para apropiarse del dinero que, como tal apoderado, percibió en nombre de su principal.
La circunstancia cualificativa no requiere otros elementos de carácter subjetivo como aquellos a los que se refiere el Recurso, que serían más propios de la genérica agravación del abuso de confianza, tratándose, como en este supuesto, de quien, objetivamente, se aprovecha de la credibilidad que inspira en la víctima su propia condición profesional.
Razones todas las anteriores por las que ambos motivos han de desestimarse.
Con el Tercero y Cuarto motivos del Recurso se cuestiona, desde dos diferentes ángulos, la aplicación de la agravante genérica de reincidencia (art. 22.8ª CP).
En primer lugar, por la escasez de la información que se facilita en la Resolución de instancia, respecto de la anterior condena, que, al no recoger la fecha de extinción de la misma, abriría la posibilidad a la hipótesis de que, al tiempo de cometer los hechos ahora enjuiciados, aquel antecedente pudiera resultar cancelable.
Hipótesis absolutamente imposible, sin embargo en este supuesto pues, si bien es cierta la omisión que se denuncia no lo es menos el que, datando la firmeza de la Sentencia anterior, como sí se dice en la Sentencia recurrida, del 12 de Junio de 1997, aunque la pena por ella impuesta se encontrase ya cumplida en aquella fecha, por aplicación de una prisión preventiva suficiente para ello, que sería la suposición más favorable para el recurrente, resultaría legalmente imposible el que tan sólo cuatro meses y doce días después, el 24 de Octubre de ese mismo año, cuando se comete el delito aquí enjuiciado, aquella condena fuese ya susceptible de cancelación.
Del mismo modo que, en segundo lugar, tampoco puede acogerse el Cuarto motivo, planteado al amparo del error de hecho del artículo 849.2º de la Ley procesal penal, ya que el mismo intenta sostenerse sobre la base de la caducidad del certificado histórico penal unido a las actuaciones, que tiene un plazo de vigencia de tan sólo tres meses, excedidos ya cuando la Sentencia se dicta.
Evidentemente ese plazo se establece por las modificaciones posteriores que la situación de antecedentes penales puede ofrecer en el decurso del tiempo, pero, como es lógico, la constancia de una condena anterior, como la que aquí genera la agravante de reincidencia, no es posible que se viera alterada en una posterior Certificación que, en todo caso, de variar respecto de la utilizada sería, tan sólo, por la inclusión de nuevas Resoluciones condenatorias.
Por lo que, de nuevo, ambos motivos, con base en los argumentos expuestos, deben rechazarse.
El Quinto motivo se plantea la procedencia de la apreciación como cualificada de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5ª CP), afirmando, en consecuencia, la indebida inaplicación a este caso del artículo 66.4º del Código Penal, vigente al tiempo de los Hechos enjuiciados, y, por ende, de la substancial rebaja punitiva que dicho precepto prevé.
Es cierto que el recurrente devolvió a su víctima el montante del dinero defraudado, en su integridad, pero también lo es que lo hizo sólo tras ser detenido como consecuencia de la propia investigación de los hechos que aquí nos ocupan.
Por lo que la indudable repercusión penológica que una tal conducta debe merecer, que tampoco debe exacerbarse hasta el punto de que toda reparación íntegra haya de suponer una atenuación cualificada, ya ha sido contemplada en sus justos términos por la Audiencia, al apreciar una atenuante simple que, por otro lado, en esta ocasión opera de forma determinante en el favorecimiento del recurrente al compensar la existencia de la agravante de reincidencia ya mencionada.
En conclusión, este último motivo, y con él el Recurso en su integridad, ha de seguir el mismo destino desestimatorio de todos los anteriores.
A la vista del contenido de la presente Sentencia, deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuestos por la Representación de Jose Augusto, contra la Sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 10 de Enero de 2003, que le condenó como autor de un delito de Apropiación indebida.
Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en este procedimiento.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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