ATS, 22 de Noviembre de 2005

1. - Las representaciones procesales de D. Miguel y D. Jose Ángel, de D, Juan Alberto y de D, Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de D. Imanol, presentaron el día 2 de mayo de 2001, respectivos escritos de preparación de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de abril de 2001, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 337/2000, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 69/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón de la Plana .

2. - Mediante Auto de fecha 10 de mayo de 2001, la Audiencia Provincial denegó tener por preparados los recursos, interponiéndose contra este Auto recursos de reposición, previos al recurso de queja, que fueron desestimados por Auto de fecha 23 de junio de 2001 .

3. - Interpuestos recursos de queja ante esta Sala, se dictó Auto de fecha 31 de julio de 2002, estimando parcialmente los mismos, teniendo por preparados los recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, pero sólo en lo referente a la infracción de los arts. 1591, 1902, 1903, 1158 y 1108 CC, en relación con el recurso preparado por D. Juan Alberto ; infracción de los arts. 1137, 1138, 1124 y 1591 CC respecto al recurso preparado por D. Miguel y D. Jose Ángel ; e infracción de los arts. 1137 1138 y 1591 CC, respecto al recurso preparado por D. Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de

   D. Imanol, desestimándolos respecto al resto de las infracciones denunciadas.

4. - La representación procesal de D. Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de D. Imanol, de D. Juan Alberto y de D. Miguel y D. Jose Ángel, presentaron respectivos escritos de interposición de recurso de casación con fecha 11 de noviembre de 2002, dictándose por la Audiencia Provincial providencia de fecha 14 de noviembre de 2002, por la que se tuvieron por interpuestos los recursos y se remitían las actuaciones al Tribunal Supremo, siendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes el día 19 de noviembre siguiente.

5. - La procuradora Dª. Marta López Barreda, en nombre y representación de la DIRECCION000 ", presentó escrito ante esta Sala el día 1 de febrero de 2005, personándose en concepto de recurrida, no habiendo comparecido las partes recurrentes.

   HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Clemente Auger Liñán

1. - Los presentes recursos de casación tienen por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción de los recursos al régimen que ésta establece. Por otro lado, puso término a un juicio de menor cuantía que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal segundo del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere una cuantía superior a los veinticinco millones de pesetas, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo, 201/2004, de 27 de mayo y 208/2004, de 2 de junio y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre, 164/2004, de 4 de octubre, 167/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, estableciendo dichas resoluciones que tal criterio, adoptado en Junta General de Magistrados celebrada el 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española .

   El escrito de interposición del recurso interpuesto por D. Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de D. Imanol, se compone de dos motivos, alegándose en el primero de ellos, la infracción del art. 1591 CC, ya que los vicios ruinógenos no han sido causados por una defectuosa ejecución material de la obra, sino que los daños apreciados tienen origen en un vicio del suelo, como señala el informe pericial, al entender que son defectos derivados del falso asentamiento del edificio, moviéndose el parámetro de cierre y que es un defecto constructivo el movimiento del edificio, por lo que puede delimitarse la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo. En este caso la responsabilidad por el defecto en el asentamiento es imputable al arquitecto, no procediendo la condena solidaria de todos los intervinientes. El segundo punto o motivo denuncia la infracción del art. 1591 CC, por interpretación errónea, ya que el mentado precepto no habilita para reclamar el importe de unas reparaciones de los defectos que no han quedado debidamente acreditadas. Por ello el hecho de diferir al periodo de ejecución de sentencia la cuantía de las mismas, supone subsanar la falta de actividad probatoria de la demandante, vulnerando el principio de la carga de la prueba, dando una nueva oportunidad a la parte actora de probar a través de un incidente lo que no ha probado en el pleito principal, ocasionando indefensión en la recurrente.

   El escrito de interposición de recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Juan Alberto se compone de tres puntos o motivos: el primero de ellos denuncia la infracción del art. 1591 CC por cuanto la imputación al arquitecto superior de responsabilidad por ruina de un edificio solo procede cuando la misma se deba a vicio de suelo -de proyecto- o al incumplimiento de sus obligaciones de alta dirección. La sentencia recurrida obvia toda referencia a la existencia de defectos ruinógenos y los motivos por los que habría de responsabilizarse al arquitecto, ya que la prueba pericial determina que se está ante un defecto constructivo imputable al constructor. Al mismo tiempo denuncia que la sentencia condena a abonar unas cantidades sin determinar, que se difieren al periodo de ejecución de sentencia, cuando no se ha considerado probada la cantidad reclamada por la actora, no pudiendo olvidarse que no estamos ante la reparación de defectos constructivos, sino ante unas obras de mantenimiento y conservación del edificio, que han de ser abonados por la propia comunidad. El segundo punto o motivo denuncia la infracción de los arts. 1902 y 1903 del CC, por cuanto la actora no solo no ha acreditado, sino que ni siquiera ha intentado probar que los daños cuyo importe reclama sean imputables al arquitecto. El tercer motivo de casación denuncia la infracción del art. 1158 CC, ya que la Sentencia recurrida, al hacer suyos los razonamientos de la sentencia de primera instancia, acepta que la comunidad de propietarios están legitimados para repetir el importe de las obras y reparaciones. En este punto sostiene le recurrente que no existió previa advertencia al arquitecto de que iban a realizar unas obras por cuenta de él, ni le comunicó que pensaba reclamarle su importe, ni siquiera le dio oportunidad de fiscalizar las obras de reparación, por lo que resulta inviable la acción ejercitada.

   El escrito de interposición del recurso interpuesto por D. Miguel y D. Jose Ángel, se divide en tres motivos, de manera que el primero de ellos alega la infracción del art. 1591 CC, por cuanto la reclamación de una cantidad líquida y determinada, amparada en dicho precepto, pero sin acompañar factura de reparación, priva a los demandados de poder realizar la reparación "in natura" que la acción ejercitada establece, al tiempo que diferir su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia hace que se vuelva a repetir lo que ha sido objeto del pleito y ha quedado sin acreditar, de manera que al no determinarse los daños se ha privado a los demandados de poder probar su ausencia de responsabilidad. El segundo motivo del recurso denuncia la infracción del art. 1591 CC, reiterando lo establecido en el motivo anterior acerca de la falta de prueba sobre los daños existentes, así como si los mismos son constitutivos de ruina del edificio, quedando acreditado, a través de la pericial obrante en los autos que se está ante unas obras de mantenimiento del edificio. El tercer y último motivo alega la infracción de los arts. 1591 y siguientes del CC en relación con los arts 1137 y 1138 CC, ya que aún en el supuesto de que estemos ante unos vicios ruinógenos la sentencia recurrida, al igual que la de primera instancia, declaran la solidaridad de los partícipes en el proceso constructivo, sin valorar o ponderar las consecuencias de lo que se considera probado, ya que debe atenderse a la naturaleza de los daños para justificar la condena de uno u otro. De esta manera, estando ante un vicio de asentamiento del edificio, el mismo es un vicio de suelo que es exigible al director técnico de la obra y no al contratista. 2.- No obstante lo expuesto, los recursos de casación no pueden prosperar al incurrir en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000, esto es, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional.

   A tal efecto conviene recordar que esta Sala, en Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos de casación interpuestos, con ocasión del examen los requisitos exigibles al escrito preparatorio del recurso de casación -indicación de la infracción legal cometida y, en su caso, acreditación del "interés casacional"- y muy especialmente al precisar el ámbito de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ya en fase de interposición del recurso, ha reiterado que una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación, por su función nomofiláctica, tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma -a la que se añade, en el caso del recurso de casación basado en la existencia de "interés casacional", la más predominante, de creación de jurisprudencia- que, avanzando en la configuración que la LEC 1/2000 hace de la casación, ha llevado a esta Sala a declarar la artificiosidad de aquellos recursos, incluso advertida por vía de queja en fase de preparación, en los que no se respetaba la base fáctica de la Sentencia impugnada, y también la artificiosidad de aquellos en los que se planteaba en el recurso una cuestión que, amparada en la apariencia generada por el cumplimiento de los requisitos puramente formales, no afectaba a los razonamientos en los que la Audiencia basaba la Sentencia de segunda instancia, planteando así una cuestión jurídica sustantiva que, de resolverse por este Tribunal, no afectaría al fallo perjudicial al recurrente que justifica el recurso, en cuanto la verdadera ratio decidendi resultaba soslayada en el mismo.

   Pues bien, la defectuosa técnica casacional no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la "petición de principio" o de hacer "supuesto de la cuestión", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del "ius litigatoris", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente - mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   Conviene recordar en este punto que la exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   La aplicación de cuanto se ha expuesto al caso que nos ocupa permite concluir que nos hallamos ante un supuesto de interposición defectuosa de los recursos.

   El recurso de D. Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de

   D. Imanol, cuyos motivos se han reseñado anteriormente, parte del hecho de entender que el vicio de asentamiento del edificio acreditado por la prueba pericial es vicio imputable al arquitecto superior, al ser vicio de suelo, así como también entiende que el art. 1591 CC no habilita para reclamar unas cantidades no acreditadas, de forma que el hecho de que se difiera su determinación al periodo de ejecución de sentencia, determina una vulneración del principio de la carga de la prueba al subsanar la falta de actividad probatoria de la parte en el momento en que debía hacerse. El recurso de D. Juan Alberto, plantea la falta de responsabilidad del arquitecto superior sobre unos vicios que se han acreditado son constructivos y que, además, no se han probado los daños ocasionados por el recurrente, mostrándose igualmente disconforme con la determinación de los mismos en el periodo de ejecución de sentencia, que conlleva una subsanación de la actividad probatoria de la actora sobre las supuestas reparaciones que, en realidad, encubren unas obras de mantenimiento. Junto con ello alega que no se advirtió previamente al arquitecto que las obras se iban a realizar a su cuenta, por lo que no es viable la acción de repetición. Por último el recurso de

   D. Miguel y D. Jose Ángel, plantea que la reclamación de una cantidad, priva a los demandados de la reparación "in natura", al tiempo que al no estar probado y acordar su determinación en periodo de ejecución de sentencia lesiona su derecho a la prueba. Asimismo mantiene que no se han acreditado los daños, ya que las reparaciones fueron obras de mantenimiento, lo que lleva a un falta de motivación acerca de la condena solidaria de los intervinientes en el proceso constructivo, al no determinarse exactamente la naturaleza de los mismos, no olvidando que la prueba pericial determina que se está ante un vicio del suelo imputable al director técnico de la obra. Con estos razonamientos las partes recurrentes eluden que la Sentencia recurrida inicia su Fundamentación Jurídica aceptando los razonamientos jurídicos de la sentencia de primera instancia, por lo que, al no haberse opuesto expresamente, la misma acepta como probada "la existencia de defectos constructivos graves que se manifiestan mediante el apuntalamiento del entresuelo y planta baja,... existencia de grietas en el suelo y la pilastra, ...siendo consecuencia directa de un falso asentamiento del edificio...", " no existe la menor duda que las obras de reparación de la fachada y otras, fueron realizadas y costeadas por la Comunidad de Propietarios ante la imposición realizada por el Decreto de 7 de noviembre de 1994 por el Ayuntamiento de Castellón, porque en ningún momento intervienen los agentes de la construcción demandados en el proceso de rehabilitación de la fachada" (Fundamento Jurídico séptimo de la sentencia d primera instancia), criterio mantenido por la Sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico octavo, que reitera que estamos ante un defecto de falso asentamiento del suelo, que es un defecto constructivo. Junto con esto, la sentencia de primera instancia considera en su fundamento jurídico octavo que existen defectos en la construcción imputables al constructor, que el arquitecto superior no realizó una buena proyección de la obra e incumplió con sus deberes de vigilancia y dirección, así como que la ejecución material de la obra tampoco se realizó correctamente, por lo que "Es constante y uniforme la jurisprudencia del Alto tribunal en materia de responsabilidad decenal, al considera que cuando han contribuido todos los demandados en la producción de los daños sin que puedan individualizarse las responsabilidades, serán todos ellos responsables solidarios. Situación que ocurre en la presente litis...". De este mismo parecer es la sentencia recurrida que en su Fundamento Jurídico octavo, tras analizar la prueba pericial, considera que las observaciones realizadas por el perito son lo "suficientemente amplias y genéricas que atañen a toda la intervención producida en la edificación, desde la fase de proyecto y estructuras, a su realización y terminación con el resultado deficitario que se conoce,...". Asimismo la sentencia de primera instancia señala en su fundamento jurídico noveno que ha quedado acreditado que "Ante el requerimiento del ayuntamiento de Castellón para realizar las obras de reparación del edificio, los agentes intervinientes en el proceso de construcción las omitieron, lo que supuso la realización por los propietarios de los pisos las reparaciones por su cuenta y con la finalidad de evitar el total deterioro del edificio ante la pasividad de aquellos", criterio sostenido igualmente por la sentencia recurrida que inicia su fundamento jurídico séptimo considerando que le origen de la reclamación ha de encontrarse en la "necesidad de acometer la reparación la propia comunidad de propietarios, al no verse atendida en su reclamación...". Por lo expuesto ha de entenderse que los distintos recursos pretenden alterar la base fáctica tenida en cuenta por la Sentencia recurrida, tras la valoración probatoria, que considera que sí existieron vicios constructivos, que no es posible la individualización de responsabilidades y que las reparaciones fueron afrontadas por la comunidad actora, al no haber respondido los demandados al requerimiento del Ayuntamiento de Castellón.

   Por otro lado y respecto al hecho de diferir al periodo de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de las reparaciones, entendiendo los recurrentes que esto vulnera el principio de carga de la prueba, causándoseles indefensión al permitir al actor subsanar su falta de aportación de medios probatorios en el momento en que de debieron aportarse, lo que está planteando es una cuestión eminentemente procesal que es la determinación del momento procesal en que han de probarse los hechos sustentadores de la demanda y que, por consiguiente, y dada la doctrina de esta Sala acerca del ámbito de los recursos extraordinarios, reiterada en numerosos Autos de esta Sala, deberían abordarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, no teniendo cabida en el recurso de casación escogido por los recurrentes.

   En la medida que ello es así las partes recurrentes articulan los recursos de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que les perjudican, omitiendo los razonamientos de la Sentencia recurrida que desvirtúan las pretensiones de los recurrentes, con la consecuencia de que no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, sino que se está realizando lo que se conoce como supuesto de la cuestión o petición de principio, que consiste en una visión subjetiva e interesada de asunto, alterando la base fáctica tenida en cuenta por la sentencia, siendo aquél un presupuesto ineludible de este recurso, dada su finalidad nomofiláctica a la que antes nos hemos referido; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso en el que prevalece claramente el "ius constitutionis".

3. - Dicha causa de inadmisión es acogible sin necesidad del previo trámite del apartado 3 del art. 483, al haber comparecido únicamente la parte recurrida, careciendo, por tanto, de un efectivo interés en formular alegaciones a las causas de inadmisión que pudieran apreciarse, según criterio reiterado de esta Sala, pues obviamente la inadmisión es favorable a su posición procesal, por lo que resulta innecesaria y dilatoria la audiencia (así AATS, entre otros, de 29 de enero de 2002, 18 de marzo de 2003, 4 de noviembre de 2003, 20 de enero de 2004, 3 de febrero de 2004, en recursos 1551/2001, 403/2001, 2747/2001, 2107/2001, 2624/2001 y 3117/2001, y los más recientes de fechas 28 de septiembre de 2004, en recurso 2389/2001 y 14 de septiembre de 2004, en recursos 3031/2001, 3227/2001 y 2979/2001 ). Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación interpuestos, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno; todo ello sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas causadas.

4. - No habiendo comparecido ante esta Sala las partes recurrentes, procede que la notificación de la presente resolución se realice por la Audiencia Provincial.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Miguel y D. Jose Ángel ; NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D, Juan Alberto ; NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D, Benito, Dª. Filomena y Dª. Regina, representantes de la herencia yacente de D. Imanol, todos ellos contra la Sentencia dictada, con fecha 11 de abril de 2001, por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 337/2000, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 69/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Castellón de la Plana .

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. )Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que la notificará a las partes recurrentes no comparecidas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.