ATS 2124/2005, 24 de Octubre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2124/2005 |
| Fecha | 24 Octubre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 19/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado 756/2001 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Collado Villalba, se dictó Sentencia de fecha 8 de febrero de 2005, en la que se condenó a Luis Miguel y a Angelina, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de todas las costas procesales correspondientes a esta infracción, y a que indemnicen de forma conjunta y solidaria a "Europa Internacional, S.A., en 5529,31 euros siempre que en ejecución de sentencia se acredite que se ha hecho cargo del importe defraudado con las tarjetas Mastercard.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis Miguel, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Domingo Collado Molinero, en base a los siguientes motivos: el primer motivo se formula con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías; el tercer motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECirm . por aplicación indebida del art. 248 del CP, y el último motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 74 en relación al 248 del CP .
La recurrente Angelina representada por el Procurador Sr. D. Domingo Collado Molinero menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: el primer motivo se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 248 del CP, y el último motivo se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 74 en relación al 248 ambos del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz.
RECURSO DE Luis Miguel
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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En un extenso desarrollo el motivo niega la suficiencia de prueba de cargo contra el acusado, para ello acude al examen de los indicios en los que la Sala de instancia asienta su juicio afirmando que el único dato objetivo acreditado es que ambos acusados -tío y sobrina- pasaron por la TPV instalada en uno de sus establecimientos una serie de tarjetas de crédito entregadas por terceros para el cobro de las mercancías que vendieron, tarjetas cuyas características se desconocen pero llevaban copiada la banda magnética de las originales. Aduce el recurrente que la argumentación de la sentencia es ilógica y fuera de todo razonamiento corriente sobre el solo dato objetivo de la multitud de operaciones que se realizaban con las tarjetas en poco espacio de tiempo, siendo denegadas muchas de ellas y llegando a pasar alguna hasta trece veces. Tras el análisis efectuado, dice el motivo que se ha limitado a repasar brevemente las pruebas practicadas sin ánimo de revisar la supuesta valoración de la Sala de instancia sino de constatar la falta de una mínima actividad probatoria sobre la que fundar el factum.
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Es preciso tener en cuenta lo siguiente: en primer lugar, la acreditación del hecho-base mediante prueba directa no es revisable en casación, precisamente ex artículo 741 LECrim ., lo que significa que es preciso partir de la declaración fáctica atinente a la existencia de dichos indicios en base a la percepción directa e inmediata de las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia, ello con independencia de los juicios de valor que se hayan podido introducir por éste y cuya vía de impugnación es la del artículo 849.1 LECrim .; y en segundo lugar, que la función casacional alcanza la revisión de la razonabilidad del juicio lógico aducido por la Audiencia, lo que equivale a su adecuación a las reglas de la lógica, máximas de experiencia o principios científicos, pero no implica sustituir la inferencia hecha por aquélla por otra distinta, aunque sea igualmente razonable, pues ello no es compatible con el principio de inmediación ( STS 22-5-01 ).
Los indicios, no pueden ser analizados aisladamente, sino que deben considerarse los unos en función de los otros, y de su conjunto deducirse una conclusión lógica y razonable conforme a las reglas o máximas de experiencia atendida la realidad social presente. La censura casacional en este caso no consiste en atisbar o espigar otras conclusiones distintas a partir de los hechos-base presentes, para contraponerlas a las del Tribunal de instancia, sino constatar que el proceso o juicio lógico llevado a cabo por éste se enmarca en un contexto adecuado sin incidir en soluciones arbitrarias, irracionales o incluso desproporcionadas, pues ello está proscrito por el principio de interdicción de la arbitrariedad que vincula a los poderes públicos ( artículo
9.3 C.E .) ( STS 30-4-01 ).
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El propio desarrollo del motivo evidencia su falta de fundamento; el recurrente no niega la existencia de prueba sino que rebate los argumentos de la sentencia sobre los que se sustenta la convicción del Tribunal negando eficacia a los distintos extremos que éste ha tenido en cuenta.
Y es que la sentencia da cuenta razonada de la prueba directa que acredita la suscripción del contrato para la instalación de un TPV en el establecimiento -explotado por la acusada y regentado por ambos acusados- así como la realización de operaciones en dicho terminal durante tres días con tarjetas fraudulentas -conforme a la documentación obrante en autos- por importe total de 7.493.800 pesetas del que 4.193.572 se abonaron en la cuenta titularidad de la acusada de la que el acusado era autorizado. Y frente a las explicaciones exculpatorias de los acusados la Sala de instancia da fundada cuenta de su convencimiento sobre la fraudulenta actuación de aquéllos, enumera hasta seis circunstancias de las que se evidencia sin duda para el Tribunal tal convencimiento; así por ejemplo el elevado número de operaciones en breve espacio de tiempo, el uso de hasta 29 tarjetas pasadas en numerosas ocasiones con un importe autorizado de más de 7 millones de pesetas y uno no autorizado de casi 38 millones, numerosos pagos fraccionados, problemas anteriores del acusado al que ya se había retirado anteriormente un terminal, lo inconsistente de las explicaciones de los acusados ante la comprobación de ciertos datos como la existencia de dos compradores, según ellos, frente al uso de doce firmas distintas.
En definitiva la conclusión de la Sala se asienta en la interrelación de diversas circunstancias cuya interpretación aparece sólidamente justificada sin que las aisladas explicaciones del recurrente ofreciendo su propia explicación al respecto desvirtúen la existencia de prueba lícita y de un juicio lógico base de la condena recaída.
Y por todo ello procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.
Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.
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Aduce el recurrente que la sentencia considera probada la obtención de un beneficio mediante la autorización de transacciones dinerarias no consentidas teniendo por perjudicada en cuantía de cinco mil euros a una entidad que no ha acreditado tal perjuicio. Parece denunciar el recurrente la falta de prueba de los perjuicios y de los perjudicados y especialmente insiste en que Europa Internacional -Mastercard no ha acreditado la efectividad de su perjuicio permitiendo la sentencia que tal dato quede diferido a la ejecución de sentencia. B) No se comprende bien la denuncia del motivo; la presunción de inocencia ha sido correctamente enervada conforme se ha visto; la existencia de un beneficio ascendente a más de 4 millones de pesetas ingresadas en la cuenta de los acusados así como de otros tres millones retenidos por el banco y por tanto no disponibles por los acusados consta en el hecho probado, se justifica en la sentencia sobre la base de la documentación obrante en autos y evidentemente supone un perjuicio indudable pues responde a unas transacciones inexistentes. El dato de que 920.000 pesetas constituyan la indemnización correspondiente a Europa Internacional por tratarse del importe de las defraudaciones llevadas a cabo con tarjetas a su cargo según los tickets de compra, siempre que esta entidad acredite en ejecución de sentencia que efectivamente Mastercard se hizo cargo de tal importe, no constituye vulneración alguna de la presunción de inocencia, indefensión ni infracción de garantías procesales, que tampoco se concretan en el motivo, pues se trata de un extremo fácilmente encajable en tal trámite habida cuenta del complejo sistema de funcionamiento de las tarjetas bancarias y que no obsta en absoluto al hecho acreditado de que los acusados dispusieron en su cuenta de las cantidades indicadas con independencia de que de ellas las 920.000 pesetas autorizadas con Mastercard fueran o no abonadas por tal entidad.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECirm . por aplicación indebida del art. 248 del CP. A) Dice el recurrente que no concurren los elementos del tipo aplicado, que la sentencia no especifica de cuál de los tres tipos del 248 se trata mezclando el 1 y el 2, que hubo efectivas operaciones comerciales lo que elimina el engaño y el ánimo de lucro y que no se declara probado el perjuicio de nadie al desconocerse qué patrimonio ha sido mermado sin el consentimiento de su titular, aplicándose el tipo de estafa informática de forma indebida.
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El tipo penal del art. 248.2 CP tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responde al esquema típico del art. 248.1 CP, pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad ( STS 21-12-04 ).
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La argumentación del recurrente desconoce el contenido del factum, de rigurosa observancia en el cauce de la infracción de ley. Además la sentencia se refiere expresamente al delito previsto en el art. 248.2 del CP. En los hechos probados se relata el uso por los acusados -a través de la TPV- de numerosas tarjetas elaboradas fraudulentamente por personas no identificadas, y la obtención de los importes al simular operaciones comerciales aparentemente llevadas a cabo por los titulares legítimos de las tarjetas, así como que tales importes -784.785 pesetas el día 24 de marzo y 3.408.697 pesetas el día 26- fueron ingresados en su cuenta en el Banco Popular, de los que dispusieron en beneficio propio, se añade que el importe de las bandas pasadas el día 6 de abril -3.117.175 pesetas- fue retenido por el Banco Popular sin poder disponer los acusados de él al haber sido advertida dicha entidad del origen ilícito.
La ignorancia de los concretos perjudicados no elimina la existencia del perjuicio ni aún menos el ánimo de lucro, constatándose la existencia del fraude, la obtención del beneficio y el correlativo perjuicio producido por el desplazamiento patrimonial ilícito.
Todo lo cual conlleva la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.
Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 74 en relación al 248 del CP .
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Dice el recurrente que la sentencia no respeta las reglas de imposición de las penas que entran en juego en delitos patrimoniales de carácter continuado. El desarrollo del motivo parece aludir en realidad a una falta de motivación mínima que justifique no haber impuesto el mínimo legal ignorando además las circunstancias personales de los condenados.
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En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se explica no sólo -como el propio recurrente reconoce- que es de aplicación al caso el art. 74.2 del CP y no el 74.1 sino que la pena impuesta se fija en dos años -dentro del margen inferior de la mitad superior- atendiendo al considerable importe de lo defraudado y no tanto a la continuidad. El fundamento de derecho segundo desecha la aplicación del subtipo agravado de especial gravedad considerando junto a otros extremos que ya se toma en consideración el montante económico del fraude al apreciar la continuidad delictiva.
Estas explicaciones no suponen falta de motivación sino justificación de la pena aplicada ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y no infringen en modo alguno, como denunciaba el recurrente, las reglas de imposición de penas ni el art. 74 en relación con el 248 como anunciaba
el motivo.
De todo lo cual se sigue su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
RECURSO DE Angelina
Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Dice el recurrente que la condena se basa en una denominada prueba directa sobre la documentación que acredita la realización de numerosas transacciones fraudulentas desde el Terminal Punto de Venta contratado a nombre de la acusada. Y después, el motivo aduce que el resto del material probatorio acredita la realidad del fraude pero no la participación de aquélla ni la existencia de un acuerdo previo con el coacusado. Se dice que el iter discursivo de la sentencia no se ajusta a las reglas de la lógica, lo que se desarrolla negando que de los datos acreditados se pueda extraer la concurrencia del acuerdo y la participación en el fraude. Se ofrece la versión exculpatoria de la acusada invocando las declaraciones de ambos condenados, su condición de mera empleada a las órdenes del coacusado, su estado de ansiedad al declarar en el atestado unido a su relación de parentesco con aquél. Todo lo cual convierte las razones de su condena en meras conjeturas.
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Hemos dicho reiteradamente, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata ( STS 22-1-04 ).
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Y esta comprobación en el caso de autos conlleva el rechazo del motivo. Ya se dijo anteriormente como la sentencia recurrida ofrece una razonada argumentación sustentada en el resultado de las pruebas practicadas para concluir la condena de ambos acusados. Ninguna de las alegaciones de la recurrente desvirtúan dicho razonamiento -al que cabe remitirse ahora- limitándose a defender su tesis exculpatoria sin mostrar irracionalidad alguna en el discurso de la Sala de instancia. La propia recurrente reconoce la existencia de pruebas e incluso de declaraciones contradictorias, y afirma que hizo lo que su tío le ordenaba, pero sus argumentos se enfrentan a los datos incriminatorios y el Tribunal de instancia ya valoró ambas cosas, incluyendo las manifestaciones en el plenario en que sostuvo la existencia de las ventas y haber pasado ella las tarjetas.
Revisar esta valoración es una cuestión ajena al objeto de la casación cuando no se observa ni se denuncia arbitrariedad ni irracionalidad alguna en ella.
Todo lo cual conlleva la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim. SEXTO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 248 del CP .
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Dice el recurrente que no concurre el requisito del engaño típico antecedente, porque no se ha realizado diligencia alguna tendente a acreditar la falsedad de las tarjetas empleadas, de forma subsidiaria se aduce que el engaño es inidóneo invocando las manifestaciones testificales de un empleado de 4B y alegando que el carácter burdo de la maniobra debió alertar los sistemas de seguridad de las empresas gracias a su avanzado estado de tecnología, al reconocer la sentencia numeroso pagos fraccionados e incluso llamadas a 4B.
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Como viene manteniendo esta Sala la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado ( STS 26-1-05 ).
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El respeto al factum de la sentencia sustenta la infundada denuncia de la recurrente, ya se ha visto cómo la mecánica del fraude contemplado en el art. 248.2 del CP no responde al un esquema típico, pues no se dirige contra un sujeto que pueda ser inducido a error, a ello ha de añadirse que no sólo la sentencia duda de los datos de las presuntas llamadas al teléfono de Sistema 4B y afirma que no hay constancia de lo que se habló con la entidad emisora, sino que considera inasumible que fuera el Sistema quien recomendara pasar las tarjetas por importes inferiores. Como se expuso al examinar el tercero de los motivos del anterior recurso formulado por el coacusado no resulta jurídicamente censurable la calificación de los hechos efectuada en sentencia.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 74 en relación al 248 ambos del CP .
El motivo resulta idéntico en su argumentación al formulado en último lugar por el coacusado anterior recurrente aduciendo que ante la falta de motivación correcta de la pena impuesta ésta ha de ser el mínimo legal.
La semejanza de argumentos entre ambos motivos permite dar respuesta al presente por remisión a lo dicho al rechazar el anterior.
Y determina su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
