ATS 2233/2005, 20 de Octubre de 2005
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 2233/2005 |
| Fecha | 20 Octubre 2005 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil cinco. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 8142/04, dimanante del Procedimiento Abreviado 26/04 del Juzgado de Instrucción 7 de Sevilla, se dictó Sentencia de fecha 28 de marzo de 2.005, en la que se condenó a Melisa, como autora criminalmente responsable de un delito de contra la salud pública, a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de cuatro mil quinientos euros.
Condenamos igualmente a D. Serafin y a D. Ángel Daniel como autores de un delito contra la salud pública, con la circunstancia eximente incompleta debida a su drogadicción prolongada, a la pena a cada uno de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de mil quinientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago.
Les imponemos a ambos la medida de seguridad de internamiento en un centro de deshabituación del consumo de estupefacientes públicos o privado debidamente acreditado, que no podrán abandonar sin autorización del Tribunal. El límite máximo de duración de esta medida será de nueve años, si bien podrá cesar o modificarse antes de ese límite conforme a lo señalado en el art. 97 del Código Penal. Esta medida de seguridad se cumplirá antes de la pena, y se abonará para el cumplimiento de ésta, cuyo resto también podrá suspenderse en los términos establecidos en el art. 99 del Código . Declaramos de abono igualmente para el cumplimiento de las penas impuestas la privación provisional de libertad sufrida por esta causa, salvo que les haya abonada en otra..
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Melisa, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Matilde Marín Pérez, en base a los siguientes motivos:
-El primer motivo que formula la recurrente se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 368 del Código penal .
-El segundo motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
-El tercer motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 29 del Código penal y aplicación indebida del art. 28 ya que su participación debe considerarse como de cómplice y no como autora.
-Los motivos cuarto y quinto formulados por la recurrente se refieren a la concreción de la pena impuesta denunciando en el primero de ellos la falta de motivación justificativa de la extensión y en el segundo por la vía del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . la infracción del art. 66 nº1 del Código penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo. CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Siro Francisco García Pérez.
PRIMERO) El primer motivo que formula la recurrente se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 368 del Código penal .
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Alega la recurrente que el hecho probado no declara que se dedicara al tráfico de estupefacientes pues solo se afirma que el día de la intervención policial ella se hallaba manipulando una sustancia blanca con un cúter en un cristal, donde se encontraron al ser analizado rastros de cocaína.
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Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo ( artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y en trámite de Sentencia su desestimación". Exigencia que es aplicable a las afirmaciones fácticas que la Sentencia pueda contener, con carácter de hechos probados, en los Fundamentos de Derecho, por cuanto aquéllas completan el relato fáctico, tal como esta Sala viene reiteradamente declarando. ( STS 5-6-98 )
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El hecho probado de la sentencia establece que en el momento de la intervención policial mientras los otros dos acusados estaban sentados en un sofá la hoy recurrente se encontraba sentada a una mesa manipulando con un cúter una sustancia blanca sobre el cristal en el que se analizaron restos de cocaína y heroína . Encima de dicha mesa se intervinieron además un envoltorio de plástico blanco que contenía una mezcla de cocaína y heroína con un peso de 65,64 gramos, otro envoltorio con la misma mezcla con un peso de 2,82 gramos, una bolsa de plástico blanco con 15,15 gramos de cocaína, otro envoltorio con 0,8 gramos de cocaína, 9 envoltorios pequeños con mezcla de heroína y cocaína con un peso total de 0,4 gramos, 12 envoltorios pequeños con igual mezcla con un peso total de 0,6 gramos. Igualmente se intervinieron dos hojas de cúter, un cazo de aluminio, una cuchara y un cristal con restos de estupefacientes, una caja de cartón con recortes circulares de plástico y una balanza de precisión marca tanita. En la vivienda había también 14 personas sentadas en corro consumiendo las sustancias mencionadas.
Igualmente y a tenor de lo expresado señala el juzgador de instancia en el fundamento segundo de la sentencia que la hoy recurrente se hallaba preparando las dosis que se vendían en el piso, todo ello además en un momento activo de la venta con los clientes consumiendo dentro de la casa.
De acuerdo con lo expuesto la aplicación del precepto cuestionado por la recurrente resulta de correcta aplicación pues participaba en el hecho preparando las dosis que se vendían a los consumidores que acudían al domicilio y que allí mismo consumían la droga.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim. SEGUNDO) El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.
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Alega la recurrente que no existe actividad probatoria de cargo en la que fundar un fallo condenatorio por el delito contra la salud pública.
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El derecho fundamental a la presunción de inocencia en casación supone que debamos revisar o comprobar sucesivamente la existencia de verdaderos actos de prueba, si los mismos han sido obtenidos lícitamente, es decir, conforme a las normas constitucionales y procesales aplicables a cada caso, y producidos bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral (inmediación, oralidad, publicidad y contradicción), con independencia de la prueba preconstituida o anticipada que excepcionalmente puede tenerse también en cuenta siempre que su introducción en el Plenario haya sido regular, la aptitud de cargo o incriminatoria de los medios empleados, que no significa otra cosa que conforme a la lógica, reglas de experiencia o conocimientos científicos contrastados pueda llegarse a la conclusión de la certeza de los hechos objeto de la acusación y de la participación en los mismos del acusado (consecuencia del artículo 9.3 C.E .), y, por último, que la Sala de instancia motive o razone conforme a las reglas de la sana crítica el fundamento de su convicción, alcance que debe darse constitucionalmente a la fórmula empleada por el artículo 741 LECrim ., apreciación según en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, pues ello no exime el deber de la motivación fáctica ( STS 27-5-2005 )
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El tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria las declaraciones de uno de los agentes de la policía que en el acto del juicio oral relató como pudieron observar la afluencia de personas conocidas como toxicómanas que acudían a un inmueble y entraban y salían por lo que decidieron seguirles. En un rellano y a través de la puerta que estaba abierta se pudo observar a la hoy recurrente que se encontraba sentada a una mesa y manipulaba una sustancia blanca, mientras que otras dos personas estaban sentadas en un sofá. Practicada la diligencia de entrada y registro se intervinieron encima de la mesa a la que estaba sentada la hoy recurrente las sustancias e instrumentos que se han reseñado en el anterior motivo de impugnación. En el momento de la intervención en el interior del domicilio había hasta catorce personas que estaban consumiendo la droga que allí habían adquirido.
A tenor de lo expuesto estima el tribunal de instancia que la hoy recurrente preparaba las dosis de la droga que en el domicilio se vendían, conclusión que a la vista de lo expuesto, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .
TERCERO) El siguiente motivo se ampara en el nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 29 del Código penal y aplicación indebida del art. 28 ya que su participación debe considerarse como de cómplice y no como autora.
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Alega la recurrente que no se da en su conducta ni el dominio del hecho ni el ánimo auctoris, que son los elementos de la autoría propia, sino una actuación en todo caso con ánimo auxiliador y subordinada al plan del autor principal.
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Cualquiera que sea la teoría que justifica la cooperación necesaria, de las aportadas doctrinalmente (teoría de la conditio, de los bienes escasos o del dominio funcional de la acción, entre otras), es lo cierto que esta Sala Casacional siempre se ha mostrado reacia hacia la construcción de formas imperfectas de participación en los delitos contra la salud pública, en razón de que los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar dejan poco margen de maniobra para dicha construcción participativa, de modo accesorio o secundario, sin que en ningún caso pueda, sin embargo, mantenerse que son de imposible concurrencia, porque la ley penal no las excluye. En algunas ocasiones, en efecto, esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico, pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP -y antes del 344 del CP de 1973 -, en supuestos de colaboración mínima de «favorecimiento al favorecedor» del tráfico ( STS 15-4-2003 )
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Como se ha señalado esta concepción amplia de la autoría en los delitos contra la salud pública, hace que en la práctica sean infrecuentes los actos de complicidad pura que no desborden su estricta esfera y que no se conviertan en conducta de cooperación necesaria. En este caso no puede calificarse la conducta de la hoy recurrente como meramente auxiliar o de segundo grado pues la preparación de las dosis que se vendían en el domicilio y en un momento en el que en el mismo se encontraban hasta catorce personas consumiendo las dosis adquiridas favorecen directamente al tráfico por lo que su consideración como autora debe reputarse correcta.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 884 nº3 de la L.E.Crim .
CUARTO) Los motivos cuarto y quinto formulados por la recurrente se refieren a la concrección de la pena impuesta denunciando en el primero de ellos la falta de motivación justificativa de la extensión y en el segundo por la vía del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim . la infracción del art. 66 nº1 del Código penal .
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Se alega por la recurrente que la sentencia de instancia al individualizar la pena no ha tenido en cuenta los criterios que marca el legislador en la regla 1 del art. 66 del Código penal así como tampoco el principio de proporcionalidad que igualmente se denuncia como infringido, existiendo además una ausencia de motivación que pueda justificar la aplicación de la pena impuesta.
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El artículo 66 del Código Penal permite a los Tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS nº 390/1998, de 21 de marzo ). También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. ( STS 24-6-2002 )
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En el presente caso el tribunal de instancia motiva la extensión de la pena de cuatro años de prisión a tenor de las circunstancias concurrentes y que ponen de manifiesto que no estamos ante una simple operación de venta de una papelina que ya conlleva la imposición de tres años de prisión que como mínimo establece el precepto de aplicación. Al respecto y como señala el tribunal de instancia nos encontramos ante un auténtico establecimiento de venta y consumo de estupefacientes con numerosos clientes y con una prolongación en el tiempo. Cierto es que tal prolongación en el tiempo a tenor del hecho probado solo se predica de los otros dos acusados, pero el resto de las circunstancias apuntadas además de la cantidad de droga que se intervino, muy alejadas de los supuestos que como se ha dicho conllevan el mínimo establecido en el tipo, justifican los cuatro años impuestos a la acusada.
En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada. Desde esta perspectiva no se percibe que la pena aplicada sea radicalmente desproporcionada y, por lo tanto, se encuentra dentro de lo que la doctrina de nuestra jurisprudencia viene considerando ámbito excluido de revisión por ser una pena que se ha establecido dentro del ámbito que determina una pena ya adecuada a la gravedad de la culpabilidad y otra todavía adecuada a la misma.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº1 de la L.E.Crim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
